El proyecto de acto legislativo por el cual se reforma la justicia ha pasado su sexto debate. Una revisión sobre su estructura y contenido y sobre los debates –tanto en el Congreso como en los medios- en torno a éste, nos ofrece un interesante panorama sobre la justicia en Colombia. El proyecto de reforma puede dividirse en los siguientes temas: modificación de garantías a derechos fundamentales, modificación del régimen de aforados, modificación del régimen de investidura de los congresistas, modificación de la administración de la rama judicial, modificación de la función judicial y modificación sobre política penal y penitenciaria.

En los debates, algunos asuntos no se han planteado como la modificación de las garantías a derechos fundamentales y lo relativo a la política penal y penitenciaria. Otros, han sido ampliamente discutidos como el régimen de aforados, la administración de la rama, la concepción de la función judicial y, finalmente, otro ha recibido una atención media: el régimen de investidura.

¿Cuál es el panorama que se nos presta? Para comenzar, una concepción muy extraña de lo que significa reformar a la justicia. La reforma se presentó con el objetivo de enfrentar los desafíos más significativos de la prestación de la función jurisdiccional en el país. Básicamente, para enfrentar la congestión judicial. La única medida relacionada con dicho problema es el relativo a la posibilidad de asignar funciones jurisdiccionales a empleados de los juzgados, a abogados, notarios y centros de conciliación y arbitraje. Es decir, se trata de una reforma que no busca enfrentar este problema. De hecho, éste, no es un problema de rango constitucional en el sentido de que las causas y soluciones no pasan por el plano de las propuestas aprobadas hasta el momento, sino por dotar a la rama judicial de suficientes medios –humanos, técnicos, financieros, físicos, etc.-, como lo muestra el informe de ponencia presentado por el senador Avellaneda.

Pero, éste no es el interés, repito, de la reforma. Hay cuatro necesidades que han ocupado el centro de la atención. Algunos claramente justificados, otros no tanto. En primer lugar, el problema de la doble instancia en el juzgamiento de congresistas. Hace años advertíamos que la doble instancia es una garantía básica que no se suple con el estatus del órgano de juzgamiento. En este sentido, la reforma es una oportunidad para poner remedio a esta situación –luego se sabrá si fue conveniente o inconveniente, útil o no, fructífero o no, etc.-. Pero, claramente es un asunto, que si bien tiene un impacto enorme sobre los aforados –que no superan 500, es decir menos del 0,001% de la población residente en el país-, realmente no afecta a la población en general (el 99,999% restante). No se puede negar el impacto político que tiene tanto el modelo existente, como una reforma en este sentido. Es probable que se amplíen las garantías, pero claramente es inoportuno pues da la impresión que se reforma no para garantizar derechos, sino para impedir que los corruptos sean juzgados.

Esto lleva al tema de la “desjudicialización” del control congresarial, que es el segundo punto. Evidentemente el país tiene una imagen nefasta sobre la “comisión de acusaciones” o de “absoluciones”. No sólo el diseño institucional de la figura sino también decisiones de la Corte Constitucional, conspiran contra su buen funcionamiento. Así, convertir el juicio ante el Congreso en un juicio méramente político, al modo del empeachment estadounidense, puede ser una decisión interesante. Pero, nuevamente, ¿en qué se beneficia la justicia con ello? Por lo pronto, siendo sinceros, únicamente ha existido interés general –es decir marcado por un interés de la población y no un interés jurídico de protección del orden jurídico, establecer la verdad y sancionar a los responsables- por las acusaciones contra el Presidente de la República. Frente a otros funcionarios, o bien no se sabe nada de acusaciones o pasan desapercibidas por los medios. Pero, volviendo al centro, si bien la reforma puede impulsar los procesos de investigación y juzgamiento de los aforados, la problemática de la justicia no se resuelve. Es probable que la imagen de justicia se fortalezca, en tanto que se juzgan a las personalidades, pero para el ciudadano de la calle el problema sigue igual.

Además, dentro de esta reforma se dedica un gran espacio a la reforma de la pérdida de investidura de los congresistas. Al parecer, la introducción de la suspensión de la investidura responde a un problema de proporcionalidad. Pero, salvo en el tema de la inasistencia a los debates, en los demás puntos no cabe proporcionalidad. ¿A quién se le ocurre alegar que la pérdida de investidura es desproporcionada por violación del régimen de inhabilidades o por desviación de dineros públicos? Detrás del argumento de la proporcionalidad pareciera que se esconde el interés de restringir el efecto positivo del régimen disciplinario del Congresista. Puede que la dificultad con la pérdida de investidura sea una falta de claridad de las reglas adoptadas por el Consejo de Estado, cuestión que hubiese podido resolverse mediante la instauración del precedente como fuente formal –tema, que por lo demás, si habría implicado un cambio significativo en la justicia colombiana pues aseguraría igualdad de trato (probablemente por ello lo desecharon)- o mediante la adopción de una ley que regulara de manera más precisa los elementos sustantivos de la figura de la pérdida de la investidura y sus causales. Pero, realmente, esto no tiene nada que ver con la reforma a la justicia.

Finalmente, la cuarta necesidad es la reforma a la administración de justicia. Al margen de que el Consejo Superior de la Judicatura haya cumplido o no con sus funciones o si es un nido de corruptos y benefactores de quienes aspiran a pensionarse, lo cierto es que el modelo hacía aguas precisamente por su diseño institucional. Si era preciso o no suprimir al Consejo, es una discusión que en este momento no interesa. Importa más el que se definan competencias claras entre gobernar a la rama judicial y administrarla. Hay quienes planean el funcionamiento de la rama y otros gestionan su día a día. Eso es claro para cualquier administración. Pero en este debate surgen nuevos intereses: ¿cómo se manejará la carrera judicial? ¿Quién va a manejar los recursos? ¿Cómo se elegirán a los magistrados? El debate, desgraciadamente se ha concentrado en la eliminación o no del Consejo Superior y en la presencia o no del Gobierno en la planeación de la rama. Para el Consejo de Estado y otros, la presencia del Ministro de Hacienda en la sala de Gobierno de la rama judicial implica una invasión de la autonomía de la rama judicial. Presencia que no resulta negativa para dicha autonomía por dos razones. Primero, porque, en todo caso, la plata la maneja el Ejecutivo y, sin dinero, los planes son simples intenciones y, por otro lado, la autonomía es relativa a la cuestión judicial propiamente dicha: la decisión dentro de los procesos. Más claro es, sin embargo, es la inherencia, profundamente discutible, del Ejecutivo en los procesos de selección de las personas encargadas de administrar justicia. En efecto, la solución para descongestionar no pasa por las manos de la rama judicial, sino por el Ejecutivo: es éste quien nombra notarios, es éste quien autoriza el funcionamiento de centros de arbitraje y de conciliación. Tienen razón quienes se oponen al proyecto en que con esto se le permite al Ejecutivo “poner” algunos (no todos) los jueces. El panorama es peor aún si tenemos en cuenta la endeble y discutible doctrina de la Corte Constitucional sobre las leyes unipersonales y singulares (recuérdese el caso de Q&P).

En suma, el debate se ha dado en torno a necesidades políticas –aforados- y presidencialistas. Nada sobre las necesidades de justicia. Más aún, silencio sobre las reformas a las garantías que merecen, al menos, un comentario.

Se reforman garantías fundamentales. En el proyecto se autoriza la detención administrativa de borrachitos, personas bajo efectos de estupefacientes o en estado de irritación. Se trata de reintroducir por vía constitucional algunas disposiciones que se preveían en el Código Nacional de Policía y que fueron declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional. En términos de conveniencia, resulta importante restablecer las medidas de protección pues es claro que bajo las situaciones reguladas se da buena parte de la criminalidad del país, en particular homicidios y lesiones. Sin embargo, caben dos preguntas. Primero, ¿porqué una retención puede durar hasta 36 horas? ¿Es este término, cómo un borracho deja de ser un riesgo? ¿Por qué no se informa inmediatamente al juez de control de garantías? ¿Por qué debe solicitarlo el retenido? Esta es una seria regresión de los derechos fundamentales.

Así mismo, se autoriza a que la Fiscalía en ciertas ocasiones no presente al privado de la libertad o las órdenes de allanamiento, de incautación e interceptación ante el juez de control de garantías, sino hasta 72 horas luego de ocurrido. Esperemos que la ley (idealmente una estatutaria) regule claramente que ello únicamente se justifica cuando se está en la mitad de la selva y no existan medios para hacer la diligencia.

En suma, como se puede ver, poco de justicia y mucho de política. Quizás quienes estamos equivocados seamos nosotros que no leímos que la reforma a la justicia era en realidad una reforma a la justicia para la política.

Henrik López Sterup

Profesor universitario

Fuente: Semanario Virtual Caja de Herramientas Nº 302

Semana del 11al 17de mayo de 2012

Corporación Viva la Ciudadanía.

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