Hace ya algunos días desde que el Gobierno presentó el proyecto de reforma constitucional a la justicia. Ya se han escuchado voces de la rama judicial rechazando, por razones bien conocidas, el proyecto. También, se han sumado al rechazo distintas personas, quienes han señalado que el proyecto es inoportuno, inútil, insuficiente, impertinente, inconveniente, etc. Yo, discrepo de esas voces.

El proyecto cumple con, al menos, dos propósitos. El primero de ellos, anunciado por el entonces Ministro del Interior, Fernando Londoño, consistente en volver a la Constitución de 1886. El segundo, lograr resolver los problemas de los “amigos” del Gobierno y en desgracia.

En cuanto al primer propósito, el señor Londoño, no desaprovecha oportunidad para expresar su desasosiego frente a la Constitución de 1991, a quien acusa de todos los males del país. Según, se desprende de algunas de sus observaciones, el modelo de libertades de la Constitución de 1991 es una barbaridad; el esquema de poderes (división de poderes, balance de poder y sistema de pesos y contrapesos) imposibilita el ejercicio del poder presidencial –siendo insuficiente el doble mandato presidencial-; y en últimas, como habría dicho otro dirigente político, el país se descuadernó.

El pensamiento de la escuela Ubérrima no ha intentado desmontar totalmente la Constitución de 1991, sino introducir “pequeños” ajustes en puntos clave. Tal parece que la Constitución de 1991 puede ser “salvada”, reintroduciendo los elementos decimonónicos que permitan un ejercicio del poder público basado en la autoridad presidencial y la supremacía de la ley. Naturalmente, en este modelo, la rama judicial será un dolor de cabeza. Teniendo esto presente, podemos analizar algunos de los elementos de la reforma propuesta.

1. Cooptación. El artículo 1 del proyecto señala que los magistrados de las altas cortes serán elegidos por ellas mismas. Según el Gobierno, con ello se busca, entre otras, alejar “cualquier sospecha de politización de la justicia”. Similar argumento se expuso en 1957 al proponer la cooptación dentro del texto sometido al plebiscito de ese año.

En este punto, el proyecto se basa en algo no probado: que la selección de los magistrados de las Cortes y de los Consejeros de Estado, esté politizado por el hecho de que intervengan otras entidades en el proceso de selección. Así, si se aísla a la rama judicial (al menos en sus cabezas) de la “política nacional”, se asegura que sus fallos sean en derecho.
En el caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la propuesta no es más que un ajuste al modelo existente, donde estas corporaciones eligen a partir de las ternas preparadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Se trata de una selección dentro de la misma rama. Cosa distinta ocurre con la Corte Constitucional.

El modelo vigente asegura que esta Corporación, órgano de cierre del sistema –en tanto guarda de la integridad de la Constitución-, esté politizada, no en el sentido de una politiquería barata y sujeta a intereses banales, sino, en tanto que sus integrantes son elegidos con la participación de los restantes poderes, se logra un adecuado control sobre la misma –balance de poder- y que ideológicamente represente el espectro ideológico nacional.

La propuesta de reforma da al traste con esta posibilidad de sintonización con el pluralismo, de suerte que el aparato judicial, al menos desde el punto de vista estructural, queda aislado de los cambios sociales –sean estos políticos, económicos, etc.-. El sistema del derecho, contrario a lo que muchos puedan pensar, no puede aislarse del medio, sino que debe disponer de los mecanismos para traducir el “ruido” generado en otros sistemas e incorporarlo al propio.

La politización de las altas cortes es algo inevitable. La comprensión del derecho no es algo ajeno al mundo y, mucho menos, lo son sus intérpretes. El sentido de la garantía de libertad o de igualdad, o la posibilidad de la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, la primacía de valores democráticos sobre los autoritarios, es el resultado de un debate ideológico, al igual que seguir a Roxin o a Jakobs, en el plano penal.

En este orden de ideas, máxime teniendo presente que la cooptación se haría con los magistrados que ingresen el próximo año, el modelo conduce, no sólo al aislamiento, sino, principalmente, al enquistamiento de un pensamiento único que se reproducirá eternamente. El Gobierno, busca claramente que un único modelo de pensamiento impere: la escuela ubérrima del derecho (aunque algunos hubiesen preferido por un retorno más claro y decidido a las ideas de Caro y Núñez).

Por otra parte, al aislar a las Cortes, en particular a la Corte Constitucional, del sistema de pesos y contrapesos, se logra la omnipotencia de este tribunal. Serán sus integrantes quienes, de manera absolutamente autónoma, definan el alcance y contenido de la Constitución, sin posibilidad alguna para el resto del Estado de lograr los ajustes que históricamente se requieren. Así, no existirá forma alguna para que dado el inevitable cambio histórico, el cambiante flujo de ideas, tenga expresión plena en el plano de la decisión judicial constitucional. Nuevamente será la política, en el sentido pleno de la palabra –esto es, como actividad generadora de soluciones, como medio para la presentación de necesidades colectivas y su satisfacción, como expresión de la voluntad colectiva- quien pierde. No sólo se aísla al juez, sino que también se despoja al Senado de la República de su función de control político y se reduce su fuerza democrática.

Con ello, el artículo 2 de la Constitución pierde mucho de su sentido. En efecto, según dispone, la soberanía reside en el pueblo y de ella emanan los poderes públicos. El Gobierno, propone que ciertos poderes públicos no emanen del pueblo, sino de ellos mismos. Es decir, se legitiman a sí mismas y su autoridad es otorgada, a pesar del mandato constitucional, por ellas. ¿Será el primer paso para volver a la soberanía nacional?

2. Juzgamiento a Congresistas. El proyecto es supremamente extraño en cuanto al juzgamiento de los congresistas. Si bien una lectura rápida del proyecto permite comprender que se busca que sean juzgados en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (el cual adquiere, por otro lado, carácter de órgano constitucional) y en segunda por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no todo es claro.

En primer lugar, se indica que “los miembros del Congreso de la República serán investigados y juzgados por las autoridades judiciales…”. Frente a esta regla surge inmediatamente la pregunta de ¿Cuáles autoridades judiciales? El proyecto no señala de manera expresa cuales. Ahora bien, una interpretación sistemática llevaría a dos posibles conclusiones. La primera, que corresponde a la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar, pues no se reforma el numeral 3 del artículo 235 de la Carta. De ser ésta la interpretación, se llegan a absurdos, pues (i) en la segunda instancia la Corte sería juez y parte y (ii) no resulta razonable que el superior funcional –Corte Suprema- se someta a las decisiones del inferior –Tribunal Superior de Distrito Judicial-. La otra, que las funciones de investigación y acusación corresponden a la Fiscalía General de la Nación, lo cual armonizaría con las funciones previstas en la Carta para este órgano y que resultaría lo más razonable, en términos estructurales.

En segundo lugar, nada se indica sobre el régimen al cual se someten los congresistas. Es decir, ¿se juzgan bajo los parámetros del modelo de tendencia acusatoria o no? Nuevamente caben dos interpretaciones. La primera que indicaría que se siguen las reglas generales de investigación y juzgamiento, es decir, si se trata de delitos anteriores a la entrada en vigencia del sistema acusatorio, éstos se investigan y juzgan por el modelo previo y lo contrario con los posteriores. La segunda que siempre se seguirá el modelo acusatorio.

Ahora bien, al margen de estas dificultades técnicas, se debe considerar otro asunto. ¿Qué ocurrirá con los procesos iniciados por la Corte Suprema de Justicia? Naturalmente estos serán enviados a los nuevos órganos de investigación (suponiendo que se acoge la idea de que la Corte Suprema pierda competencia para ello), lo que aseguraría que la investigación quede en manos de una autoridad respecto de la cual, siguiendo la lógica del proyecto es posible sospechar su “politización”. En efecto, no olvidemos que el Gobierno, busca despolitizar a la justicia, relevando al Presidente y otros órganos de competencias para preparar ternas de magistrados, mientras que no modifica en este punto a la elección del Fiscal General de la Nación.

Vistas así las cosas, queda en claro que el proyecto, en lo que a este punto respecta, busca dos objetivos: de un lado, asegurar la preeminencia presidencial en asuntos de investigación y acusación y, por otro, precisamente por tal preeminencia, lograr impunidad. Definitivamente, el proyecto es afín a los intereses del Gobierno y, en esa medida, no es ni inoportuna, ni inútil, ni inconveniente. Claro, sólo para los intereses de algunos pocos. Pero esa es la democracia que propugna la escuela ubérrima: estrecha en su base, estrecha en sus beneficiarios y estrecha en ideas.


- Henrik López Sterup es profesor de la Universidad de los Andes.
Semanario Virtual Caja de Herramientas Nº 122, Corporación Viva la Ciudadanía. www.viva.org.co