a propósito del Informe Anaya

Pueblos Indígenas y Responsabilidad Corporativa

Bartolomé Clavero

22/09/2010

Opinión

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“El deber de diligencia debida [de las empresas] no se limita al respeto al marco regulatorio interno de los Estados en los que operan, en muchos casos insuficiente, y debe guiarse por los estándares internacionales que vinculan a dichos Estados y a la comunidad internacional en su conjunto. En consecuencia, las empresas que aspiren a operar dentro de un marco de diligencia debida en relación con los derechos indígenas deberían enmarcar sus actividades en los derechos reconocidos por las normas internacionales relevantes, incluyendo la Declaración de Naciones Unidas y el Convenio 169 de la OIT, incluso si operan en países que no han aceptado formalmente o ratificado dichas normas (…). Las empresas no deberían proceder a la aceptación de ninguna concesión y a la realización de ningún proyecto en caso de que el Estado no haya llevado consultas previas y adecuadas con las comunidades indígenas afectadas, y las empresas, dentro de su diligencia debida, no pueden simplemente asumir que estas consultas han tenido lugar con carácter previo al otorgamiento de una concesión. Del mismo modo, las empresas no deben realizar consultas que aspiren a suplantar, o de hecho, suplanten, el deber que corresponde a los Estados de consultar a los pueblos indígenas en relación con las actividades que les afecten. En consecuencia, las empresas, si actúan dentro de un marco de diligencia de respeto a las normas básicas de derechos humanos, deberían abstenerse de operar en aquellos países en los que la consulta a los pueblos indígenas no está debidamente asegurada”.

El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, ha presentado este año ante el Consejo de Derechos Humanos un informe sobre La responsabilidad de las empresas en relación con los derechos de los pueblos indígenas con el enfoque debido de derechos y de tales derechos de pueblos. Esto significa ante todo que se prescinde del planteamiento del Global Compact o Pacto Mundial de Naciones Unidas que se dirige a comprometer a las empresas con los derechos humanos mediante formas sustancialmente voluntarias de autorregulación (http://www.unglobalcompact.org/Languages/spanish/index.html). El Informe rinde homenaje a este llamado Pacto presentándolo como “la iniciativa internacional más importante hasta la fecha para asegurar la asunción por parte de las empresas de su responsabilidad social”, pero, a la hora de la verdad, el planteamiento asumido es el del Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie (http://www.business-humanrights.org/SpecialRepPortal/Home), más inclinado, aunque sólo sea relativamente, al requerimiento de una vinculación general –no solamente de los Estados– a los derechos humanos. A algunos efectos, siguiendo sus pasos, Anaya llega a calificar el enfoque de Ruggie como una auténtica renovación: “Como ha señalado el Representante Especial del Secretario General sobre las empresas multinacionales, es necesario cambiar el paradigma que tradicionalmente ha orientado los estudios de impacto para incorporar plenamente un enfoque basado en los derechos humanos”.

En ese contexto, se produce las importantes afirmaciones bien categórica ya citadas sobre la obligación de los Estado respecto a la consulta con los pueblos indígenas y la correspondiente responsabilidad de las empresas de no operar allí donde los Estados no garantizan el debido procedimiento al efecto y de hacerlo conforme al mismo requerimiento de interlocución con tales pueblos, los indígenas. El enfoque inspirador del Informe Anaya sobre Responsabilidad Corporativa es en efecto el de los derechos humanos en general y el de los derechos de los pueblos indígenas en particular. Los epígrafes de su índice resultan bien expresivos: “A. La responsabilidad de las empresas en relación con los derechos humanos; B. Los estándares internacionales relativos a la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos de los pueblos indígenas; C. La diligencia debida de las empresas en relación con el deber de respetar los derechos de los pueblos indígenas”. Los estándares internacionales, los que han de obligar a las empresas transnacionales, vienen en principio justamente identificados por el Informe Anaya con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Bien está, pero formulémonos preguntas. ¿Qué efecto alcanza el incumplimiento del deber de consultar, esto es el atropello del derecho indígena a la consulta? ¿Han de considerarse nulas las concesiones empresariales inconsultas y dar lugar a reposición, devolución y resarcimiento, todo ello y lo último no sólo de los efectos del impacto, sino de todos los daños y perjuicios, absolutamente de todos, de los directos como de los indirectos, provocados a pueblos, comunidades y personas indígenas? ¿Ha de mantenerse la regla de consulta, con tales consecuencias de no satisfacerse, a todo lo largo y lo ancho de la actividad empresarial que afecte a indígenas? Parecen preguntas incómodas pues, con toda su transcendencia práctica, o no se afrontan o no encuentra respuestas que sigan siendo claras, nítidas y categóricas respecto a las actuaciones inconsultas y no sólo a algunas de sus derivaciones. Se parte incluso de una presunción controvertible o al menos no debidamente contrastada: “La mayoría de los pueblos y comunidades indígenas no se oponen de por sí a las actividades de las empresas y al potencial beneficio de dichas actividades para su propio desarrollo económico y social. De hecho, la experiencia comparada demuestra que la actividad empresarial puede convertirse en un factor clave para el desarrollo de los pueblos indígenas en la medida en que los propios pueblos indígenas pueden controlar dicha actividad en ejercicio de sus derechos de autonomía o de autogobierno”. El problema reside en si la mayoría de los casos, como se afirma, conoce realmente las condiciones para el control y el beneficio indígenas.

El Informe Anaya considera que la práctica de la autorregulación que promueve el Pacto Mundial y que practican, por ejemplo, el Banco Mundial y su Corporación Financiera Internacional, así como otras iniciativas corporativas de responsabilidad social, representan avances en la buena dirección de la vinculación empresarial a los derechos humanos en general y a los derechos de los pueblos indígenas en particular. Hasta “el Consejo Internacional de Minería y Metales, una institución que reúne a las empresas líderes del sector a nivel mundial, ha adoptado un documento de posición sobre los pueblos indígenas y los proyectos mineros” que figura en este apartado de buenas prácticas del Informe Anaya. Invito al contraste de los comportamientos empresariales con sus fuentes documentales (http://www.icmm.com/document/293 para el caso minero). ¿Tiene sentido avalar documentos ya de por sí sesgados y además por lo general inoperantes, nada representativos de prácticas empresariales? Las propias posiciones de Naciones Unidas, tanto las del Pacto Mundial como las del Representante Especial en concreto, suelen adolecer de la misma deficiencia. Se prestan a encubrir más que a desvelar. Y no se muestran capaces de comprometer.

“Corresponde al Estado la obligación de llevar a cabo consultas en las primeras fases del proyecto, idealmente durante la fase de inventariado, y en todo caso, antes de la licitación pública y otorgamiento de la concesión (…). Como proceso de diálogo o negociación, la consulta, dependiendo de las circunstancias específicas de las que se trate, no debe entenderse como un acto singular (…). En la medida en que dichas decisiones involucren a organismos del Estado y supongan algún tipo de modificación a los planes iniciales que fueron objeto de consulta con los pueblos indígenas afectados, el Estado tiene la obligación de volver a informar y consultar a dichos pueblos (…). Las empresas tienen también la responsabilidad de respetar el derecho de los pueblos indígenas a participar en la toma de decisiones en relación con dichas medidas, incluyendo a través de la realización de consultas informadas con dichos pueblos. Estas consultas son especialmente exigibles en conexión con la realización de estudios de impacto y la adopción de medidas de compensación y reparto de los beneficios derivados del proyecto. En la medida en que atañe a una responsabilidad principal del Estado, la realización de consultas por partes de las empresas debería contar con la supervisión del Estado”. Vuelvo a la pregunta, ¿qué ocurre, cuáles ha de ser la consecuencias, si tal sucesión de consultas no se efectúa o si su resultado no se respeta? No hay respuesta. El incentivo que se les da al Estado y a las empresas para consultar es el de prevenir el conflicto, no el de evitar las responsabilidades que se contraerían. En cuanto al derecho indígena, el lenguaje del Informe es el deconsulta, no el de consentimiento, término éste que se emplea más escasamente y con suma cautela pese a fundamentársele en título de dominio consuetudinario propio. A la hora de la verdad, sólo tiene aplicación “en ocasiones” no especificadas por este Informe pese a la importancia del extremo. En observaciones anteriores, a las que se remite, tales ocasiones se entienden excepcionales.

Respecto a los referidos estudios de impacto y medidas de compensación ni siquiera se mantiene claramente el requerimiento de la consulta: “Cuando no es posible evitar impactos adversos por razones sustantivas, los pueblos indígenas deben ser compensados a través de una ‘reparación justa y equitativa’ por cualquier daño derivado de las actividades empresariales, tal como se establece claramente en los instrumentos internacionales”. ¿No debe consultárseles previamente tanto para la aceptación del impacto como para el acuerdo de la compensación? No se trata de cuestión que pueda sobrentenderse, pues lo que está insinuándose es que, llegado un momento del desarrollo de la empresa, los pueblos indígenas tienen que aguantar el impacto por razones sustantivas y resignarse a la reparación justa y equitativa, no se sabe tampoco a criterio de quién lo uno como lo otro. ¿Tal es el valor que al final se le concede al consentimiento indígena o a su falta? ¿Ya no caben a estas alturas ni siquiera ocasiones en las que, por muchas razones sustantivas que se aleguen por parte empresarial, se requiera realmente el consentimiento indígena?

Queda el asunto de la participación en los beneficios, para el que tampoco el que prevalece la consulta y el consentimiento indígenas: “La diligencia con la que deben actuar las empresas en relación con los derechos indígenas puede implicar el establecimiento de mecanismos específicos de reparto de los beneficios guiados por el espíritu de las normas internacionales (…). Un enfoque empresarial basado en el respeto a los derechos indígenas exige que el reparto en los beneficios sea percibido precisamente como una forma de cumplimiento de un derecho, y no como una concesión graciable o caritativa que busque lograr el apoyo social del proyecto o minimizar posibles conflictos”. Claro está, pero, en cuanto que derecho por la concesión de territorio y recurso a la que realmente procede, no el Estado, sino el pueblo indígena, no se entiende por qué la participación debe quedar a las resultas del espíritu de normas ajenas y no del propio consentimiento indígena mediante siempre la consulta.

Parece haber en fin sucesión de continuidad de un sesgo empresarial entre el planteamiento de voluntariedad en la vinculación corporativa a los derechos humanos del Pacto Mundial de las Naciones Unidas y el de obligatoriedad defendido por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas pasándose a través de la mediación decisiva del Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. A la hora de la verdad, la quiebra de la obligatoriedad sale tan barata que su requerimiento resulta un barroco y opaco ropaje de la regla de la voluntariedad, la una como la otra, la obligatoriedad como la voluntariedad, operando a costa de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos por la propias Naciones Unidas.

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=7420

https://www.alainet.org/es/articulo/144325