Exposición presentada por escrito por la Asociación Americana de Juristas (AAJ), organización no gubernamental reconocida como entidad consultiva especial, en el Consejo de Derechos Humanos, primer período de sesiones, 19 al 30 de junio de 2006. El Proyecto de Convención Internacional Sobre Desaparición Forzada de Personas I. LA DESAPARICION FORZADA COMO DELITO ESPECÍFICO Con la desaparición forzada se violan una serie de derechos humanos: a la vida, a la libertad en su sentido más amplio porque al desaparecido se le niega el ejercicio de todos y cada uno de sus derechos como persona, a la seguridad y a la integridad física y psicológica, etc. En resumen, se priva al desaparecido de su personalidad jurídica (1). La primera consecuencia es que el desaparecido (que oficialmente no existe, ni vivo, ni muerto, ni en prisión ni en libertad) queda sustraído a la protección de la ley, es decir que es víctima de una verdadera privación de justicia en el sentido de que los recursos administrativos o judiciales que se puedan intentar en su favor no dan resultado alguno. Se está pues, frente a un delito específico, un crimen de Estado, no descripto en las normas existentes hasta la Declaración de la Asamblea General de 1992 sobre desaparición forzada de personas. Son insuficientes para calificar el hecho las figuras de secuestro, detención arbitraria, torturas, homicidio, etc. Se requiere, entonces, para el crimen de desapariciones forzadas, establecer un tipo penal autónomo. La figura más parecida a la desaparición, el secuestro, es distinta porque en ésta el autor, si bien se ampara en la clandestinidad, generalmente se manifiesta reivindicando el secuestro y planteando alguna exigencia como moneda de cambio del secuestrado. De modo que el secuestrador reconoce la personalidad del secuestrado, lo que no ocurre en el caso del desaparecido. La desaparición es incluso distinta a la detención, legal o ilegal, acompañada de incomunicación, porque en este caso las autoridades mantienen detenida a la víctima, a veces se niegan a informar dónde, pero reconocen que la tienen en su poder. II. La elaboración del Proyecto de Convención fue bastante laboriosa porque algunos Estados objetaron la necesidad de tal Convención, además se presentó un texto que pretendía desnaturalizar la noción misma de desaparición forzada como crimen en el que siempre existe la responsabilidad del Estado por acción, omisión, tolerancia o aquiescencia, extendiéndolo a secuestros cometidos por individuos o grupos que actúan para sus propios fines. Este intento prosperó parcialmente con la introducción del artículo 3 en el Proyecto. El Proyecto aprobado recoge en general el contenido de la Declaración de la Asamblea General, de la Convención Interamericana, etc., pero en varios aspectos particulares constituye una regresión importante con relación a dichos instrumentos e incluso desconoce la práctica del Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas y la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos en la materia. Veamos estos aspectos negativos del Proyecto. 1) En el artículo 3 se introduce el delito común cometido por “personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”, lo que incorpora un elemento ajeno a la figura delictiva autónoma de desaparición forzada, tal como la establece la Declaración de 1992 de la Asamblea General sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (tercer párrafo de la Introducción) y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994 (artículo II). Precisamente ambos instrumentos internacionales caracterizan la especificidad de este delito por la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado. 2) El artículo 5 del Proyecto califica a la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada como crimen contra la humanidad, que es imprescriptible, pero en el artículo 8 del mismo Proyecto se deja abierta la puerta para que se aplique a dicho delito el régimen de prescripción (2). A diferencia del artículo VII de la Convención Interamericana, que excluye la prescripción del crimen de desaparición forzada. 3) La exclusión explícita de los tribunales militares para el juzgamiento de los imputados de desapariciones forzadas, que figura en la Declaración de 1992 de la Asamblea General (artículo 16, par.2) y en la Convención Interamericana (artículo IX), no figura en el Proyecto. El párrafo 3 del artículo 9 del Proyecto, al decir que “la presente Convención no excluye ninguna otra jurisdicción penal complementaria ejercida de conformidad con las leyes nacionales », deja, por el contrario, abierta la puerta a la jurisdicción militar (3). 4) Tampoco figura en el Proyecto la prohibición de la amnistía de las personas condenadas por el crimen de desaparición forzada, que figura en el artículo 18 de la Declaración de la Asamblea General de 1992 y que ha establecido la Corte Interamericana por vía de jurisprudencia (4). 5) En su artículo 26, el Proyecto prevé la creación de un Comité contra la desaparición forzada, a la que se podrán presentar denuncias contra los Estados que, además de haber adherido a la Convención, hayan reconocido en una declaración la competencia del Comité « para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo su jurisdicción » dice el artículo 31. Contrariamente a lo que ocurre con el Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas, donde se pueden presentar denuncias contra cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas, en el Comité previsto por el Proyecto sólo se recibirán denuncias contra los Estados que, además de haber adherido a la Convención, hayan reconocido en una declaración especial la competencia del Comité. Es previsible que la competencia del Comité estará limitada a pocos Estados. La exigencia de que las personas denunciantes se encuentren bajo la jurisdicción del Estado denunciado, desconoce el hecho, generalizado en América Latina con la operación Cóndor, de los secuestros de personas en un Estado y de su traslado a otro Estado. Es decir el hecho de que el Estado autor de la desaparición, puede no ser el de la jurisdicción (personal y/o territorial) del desaparecido. Esto vuelve a ocurrir ahora con la práctica estadounidense de trasladar clandestinamente de un Estado a otro a personas secuestradas en distintos lugares del mundo, sospechadas de actividades terroristas. Con el requisito de que denunciante debe hallarse en la jurisdicción del Estado denunciado se niega entonces el derecho de denunciar al Estado responsable de la desaparición por el sólo hecho de que la desaparición no tuvo lugar en el territorio de dicho Estado o de que la víctima no es nacional de ese Estado.. Dicha exigencia es anacrónica, si se tiene en cuanta la evolución del derecho internacional, que tanto en las normas vigentes como en la doctrina y en la jurisprudencia reconoce a los individuos la calidad de sujetos del derecho internacional. En virtud de ello, el principio general es que las personas individuales tienen que poder actuar, de conformidad con las condiciones legales establecidas, ante los órganos internacionales pertinentes cuando sus derechos son vulnerados por cualquier Estado, y no sólo por el Estado bajo cuya jurisdicción se hallen. Esta orientación se refleja en los instrumentos regionales de derechos humanos, ninguno de los cuales contiene el requisito de que los denunciantes deben hallarse bajo la jurisdicción del Estado Parte denunciado. Además, el Proyecto desconoce en este aspecto la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos en materia de desapariciones. En efecto, el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos civiles y políticos a todos los individuos "que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción" y el artículo 1º del primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos dice que el Comité podrá "recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado...". Los artículos 2 del Pacto y 1º del Protocolo plantearon no pocos problemas al Comité de Derechos Humanos para la aplicación del Pacto, precisamente porque dichos textos confieren el derecho de alegar violaciones cometidas por un Estado sólo a los "individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado". En el ejercicio de su función cuasijurisdiccional, el Comité de Derechos Humanos se encontró con que si aplicaba literalmente esos artículos del Pacto y del Protocolo iba a dejar desprotegidas a personas que recurrían al mismo denunciando graves violaciones de sus derechos civiles y políticos. Fue, por ejemplo, el caso de dos ciudadanos uruguayos secuestrados por militares de esa nacionalidad, uno en la Argentina y otro en el Brasil y llevados clandestinamente al Uruguay, en el decenio de 1970. Los secuestros se cometieron en Argentina y Brasil, es decir fuera de la jurisdicción del Uruguay, pero el Estado denunciado por las víctimas fue el Uruguay. El Comité de Derechos Humanos dijo con acierto que sería inaceptable interpretar la responsabilidad de los Estados según el artículo 2 del Pacto de manera que les permitiera perpetrar violaciones al Pacto en el territorio de otro Estado que no podrían perpetrar en su propio territorio (5) . 6) El mismo artículo 31 del Proyecto, en su párrafo 2 establece las condiciones de admisibilidad de una denuncia y en el apartado d) de dicho párrafo exige que los recursos internos estén agotados. La exigencia del agotamiento de los recursos internos está en contradicción con las características propias del crimen de desaparición forzada, pues una de ellas es precisamente la ineficacia de los recursos internos ante una desaparición (6). La posibilidad de denunciar inmediatamente una desaparición ante una instancia internacional sin agotar los recursos internos, como ahora puede hacerse ante el Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas y que puede servir para salvar la vida de la persona desaparecida, queda eliminada con esta disposición del Proyecto. III. CONCLUSIÓN Lamentablemente no podemos compartir el reclamo de quienes, personas y organizaciones, piden de buena fe la pronta aprobación del Proyecto, pues si éste se aprueba no constituirá un aporte positivo a la normatividad, a la jurisprudencia y a la práctica existentes en materia de lucha contra la desaparición forzada de personas. Notas: (1)El artículo 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: « Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. (2)“Artículo 8: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5…1.Todo Estado Parte que aplique un régimen de prescripción en lo que respecta a las desapariciones forzadas tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal”… (3)Los Tribunales militares no son tribunales de justicia porque no reúnen los requisitos para serlo: independencia, objetividad e imparcialidad. Así lo han dicho la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, lo han señalado el Relator sobre la tortura de la Comisión de Derechos Humanos, el Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas, figura en la Declaración Universal sobre la Independencia de la Justicia, conocida como declaración de Montreal, se dice en la Observación General Nº 13 del Comité de Derechos Humanos, etc. Hay, sin embargo, una tendencia reciente, quizás como resultado de la generalización y utilización indiscriminada de los tribunales militares por parte de Estados Unidos después del 11 de setiembre, a intentar integrar los tribunales militares al “aparato judicial normal” o a “banalizar” los tribunales militares como se dice en un Informe (E/CN.4/Sub.2/2003/4) presentado en 2003 a la Subcomisión de derechos humanos. (4)En la sentencia interpretativa del 2 de setiembre de 2001 de la sentencia de fondo en el caso « Barrios Altos » la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó uno de los párrafos de dicha sentencia: […] son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[;] y declaró que dicho párrafo es de aplicación general. (5)Human Rights Committee, "Selected Decisions under the Optional Protocol", CCPR/C/OP/1, United Nations, New York, 1988, communications 52/1979 and 56/1979. (6)El artículo 1, párrafo 2 de la Declaración de la Asamblea General de 1992 dice: « Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley… » y el artículo II de la Convención Interamericana, que define la desaparición forzada, termina diciendo: … « con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes ».