Perú

Jurisprudencia Triplemente Aberrante del Tribunal Constitucional

Bartolomé Clavero

15/11/2010

Opinión

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“Si bien el Convenio 169 se encuentra vigente en nuestro país desde 1995, este no ha sido materia de regulación por parte del Congreso o del Ejecutivo de manera tal que su tutela pueda ser solicitada de manera sencilla. A su vez, al no haberse implementado tal derecho se ha generado una situación de inseguridad que afecta no solo a los pueblos indígenas sino a aquellas personas que han desarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente a ello llevar a cabo el proceso de consulta”.

De tal manera, mediante resolución en respuesta a recurso de aclaración fechada hace más de dos meses que se hace pública ahora, el Tribunal Constitucional del Perú zanja las contradicciones en las que había recientemente incurrido respecto al valor normativo del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, dicho Convenio 169. Lo hace así a favor de las políticas del Gobierno que han venido conculcándolo y de las concesiones empresariales beneficiarias. Para ello priva de valor práctico a este tratado multilateral durante el plazo de quince años transcurrido desde su suscripción. La resolución no es tan concluyente como ella misma pretende. El valor de un tratado lo determina hoy el derecho internacional mismo y ninguna instancia interna, por muy constitucional que en teoría sea, del Estado signatario. El Tribunal Constitucional del Perú comienza por cometer la aberración de cargarse de un golpe de desgracia el derecho internacional de tratados.

El Tribunal Constitucional del Perú sienta en dicha resolución tan poco aclaratoria algo tan inconsistente como que el Convenio 169, ratificado por Perú en 1994, sólo es vinculante desde una fecha cercana, incierta y manipulable, la de publicación en internet de una sentencia suya presuntamente definitiva, aquella sobre la que el recurso, por no considerarla tal, ha pedido aclaración. También entonces, con dicha sentencia previa, hubo un lapso inexplicado entre la fecha de suscripción, teóricamente el nueve de junio de este año, y la todavía más dudosa de publicación en internet. Y hay además caso con indicios de que por medio se introdujeron en la sentencia pasajes entreguistas de derechos a intereses no se sabe por qué manos ni a qué precio, caso de haberlo. Tal y como transcurren las cosas, con intereses económicos ingentes de por medio, con un gobierno empeñado en políticas extractivistas y con un brusco giro jurisprudencial sin asomo de sustentación jurídica, no ha de descartarse la posibilidad de ningún tipo de influencia. Otras instituciones del Estado han contribuido. El mismo incumplimiento consuetudinario del Convenio 169 le ayuda al Tribunal Constitucional para argüir por la consolidación de los hechos consumados. De tal índole son sus argumentaciones.

Un contexto no sólo interior aviva la preocupación. El evidente manejo político de Tribunales Constitucionales como el del Perú o el de España habrá de conducir, antes o después, al cuestionamiento del poder en el que se convierte la jurisdicción constitucional especializada y concentrada. Hacen falta una historia y una doctrina constitucionales menos ilusas y más documentadas, menos serviles y más analíticas, para cobrarse conciencia de los riesgos de un empoderamiento jurisdiccional que puede acabar por recaer en instancias políticas, como está efectivamente ocurriendo por Perú y por España. Mas es Perú que nos ocupa ahora y por un asunto muy concreto. En el curso de un corto tiempo su Tribunal Constitucional ha derivado de la afirmación del valor normativo del Convenio 169 desde su momento, quince años ha, al de hace no mucho más de un par de meses. La aberración ya consiste en que, para un giro tan pronunciado, no se ha molestado en sustentar el cambio de jurisprudencia en nada mejor que los intereses de unas empresas entendiéndolos como generales y dándolos por consumados.

Carlos Mesía, presidente del Tribunal Constitucional peruano, ha asistido hace unos días a un foro de historia constitucional (Independencias y Constituciones, Cartagena, Colombia, 8 y 9 de noviembre) en el que, aparte de desplegar su ignorancia en la materia, ha hecho gala de ensoberbecimiento de poder como magistrado constitucional. Escuchándole atentamente en vivo, suena vano al atribuir poderes últimos a la institución que encabeza, además de peligroso al entenderla en términos, no de garantía de libertades de individuos y de colectividades, sino de ejercicio de poderes de Estado. Así es como resulta tan aparentemente fácil sacrificar derechos indígenas a intereses empresariales o corporativos. Se hace por el Tribunal Constitucional del Perú como si con éstos, con tales intereses, hubieran forzosamente de identificarse las políticas generales, respondiendo a ellos. La aberración de fondo es la de dejar sin remedio judicial derechos así atropellados y nunca reparados. Llueve sobre inundado. El bloqueo del acceso de las comunidades indígenas a la justicia frente a la intrusión extractivista, sin su consentimiento, es para ellas experiencia en carne propia. Un intento legislativo reciente por superar esta situación a fin de darle cumplimiento a la exigencia de consulta del Convenio 169 ha sido vetado por el ejecutivo con el argumento de que es algo innecesario por estar abierta la justicia peruana a toda la ciudadanía sin discriminaciones. El Tribunal Constitucional sabe que no, se lo calla y lo refrenda.

Se procede con todo esto de modo tan desfachatado que las sospechas se disparan. Las alarmas se encienden. ¿Cómo se explica esta última deriva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú o, realmente, de esta jurisimprudencia suya? ¿Cuáles son sus motivaciones, las de sus magistrados? Sus pronunciamientos por escrito ya digo que no dan cuenta. Sobre el Tribunal Constitucional del Perú es patente que se ciernen no sólo otras instancias estatales, sino también influencias económicas. Sin embargo, aunque se tuviera evidencia de venalidad, no se contaría con una explicación suficiente. El problema puede ser más grave todavía, con serlo ciertamente, en el caso hipotético de que se diera, el de la corrupción. También hay iniquidades gratis, por ejemplo las racistas, con unas actitudes tan prejudiciales que por sí solas se bastarían para la radical exclusión indígena de toda noción de intereses generales, políticas de Estado o similares, de donde provendría la aparente facilidad del giro jurisprudencial, sin mayor necesidad de otro sustento ni siquiera jurídico. Y unas y otras motivaciones son perfectamente compatibles. Casan bien incluso. El racismo inconfesado y compartido puede ofrecer coartada y cobertura a los intereses políticos y a los incentivos económicos de la trastienda. Lo más sospechoso es que el cambio jurisprudencial no se toma muchas molestias por justificarse. Busca la complicidad y cuenta con ella.

Cualesquiera que sean los motivos, explicación jurídica o, aún menos, motivación en derechos es lo que, vistas las resoluciones, no hay ni por asomo. Es evidencia que acusa y hasta confesión que inculpa. Si hay algo que salve, si no la cara, su antípoda, ello es la presunción de inocencia, presunción constitucionalmente obligada de una buena fe que el Tribunal Constitucional administra por su cuenta pródigamente para empresas y avaramente para indígenas. A veces puede darse lo que no se tiene. Y también denegarse. Así se conduce ahora el Tribunal Constitucional del Perú. Son efectos del racismo ante los que el racismo ciega. O quizás del interés que con torpeza procura disimularse. Tal vez, probablemente, sea el producto de ambas cosas, racismo mediante siempre.

El Presidente de la República, Alan García, expresó brutalmente ese racismo con su miserable comparación de las comunidades indígenas al perro del hortelano, al chucho que, ya se sabe, ni come ni deja comer. Fue la magra doctrina en la que quiso sustentar el asalto a la Amazonía rompiendo con las prácticas requeridas por el Convenio 169. El Tribunal Constitucional está colegiadamente demostrando que no sólo simpatiza con la miseria de una teoría, sino que también comulga con la infamia de una política. Aparte posibles motivaciones concurrentes, sin tomarse en cuenta ese fondo de racismo no creo que pueda explicarse la deriva.

El racismo es la aberración de las aberraciones, la aberración de las aberraciones vistas. Si el Convenio 169 puede ignorarse tan fácilmente, es porque los derechos que contempla son indígenas. Si la ignorancia puede darse tan impunemente incluso en sede jurisdiccional, es por la misma razón. Tampoco es otro el motivo por el que todo un Tribunal Constitucional puede dejar sin remedio judicial la violación de unos derechos. Son los derechos indígenas. Si todo esto afectara en cambio al resto de la ciudadanía, el escándalo ya habría descalificado a esa justicia.

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=8055

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