Ecuador

Corte Constitucional Contra Pueblos Indígenas

Bartolomé Clavero

31/03/2010

Opinión

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La Constitución del Ecuador, de conformidad explícita “con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”, reconoce cumplidamente los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el derecho a la “consulta previa, libre y razonada” respecto a la “prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente” (art. 57.7). A principios de 2009, apenas a los tres meses de haber entrado en vigor, sufre un serio revés por gracia de la burla literal que de tales derechos hace la Ley de Minería, ley que ahora la Corte Constitucional sorprendentemente avala con el solitario voto en contra de la jueza Nina Pacari.

La actual Constitución ecuatoriana también se caracteriza por su potenciación de una democracia participativa a través, entre otros procedimientos, de la práctica de consultas al conjunto de la ciudadanía, práctica naturalmente distinta a la que concierne a los pueblos indígenas por imperativo ésta de instrumentos internacionales de derechos humanos que a la par, como puede apreciarse por lo citado, se han constitucionalizado en el Ecuador. La Ley de Minería sienta al pésimo precedente de aprovechar la consulta ciudadana para enervar y hasta ningunear los derechos de los pueblos indígenas. Así puede amagar que los respeta al tiempo que los atropella y que permite atropellarlos. Consecuentemente, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) interpuso una acción de inconstitucionalidad contra una ley que choca tan clamorosamente con el flamante orden constitucional. El asunto transciende al caso pues interesa a la interpretación misma de la Constitución en todo lo que importa a derechos de los pueblos indígenas.

La acción impugna la ley por razones tanto de fondo como de forma. A los efectos sustantivos se trata de su mal disimulado desprecio por los derechos tanto constitucionales como internacionales de los pueblos indígenas, lo que en el recurso cuidadosamente se detalla. En cuanto a la forma, esta ley, consciente al cabo de su precaria posición bajo la Constitución, intenta blindarse frente a cualquier desarrollo futuro del ordenamiento que pudiera venir a contemplar debidamente los derechos de los pueblos indígenas: “La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Sus normas prevalecerán sobre otras leyes y sólo podrá ser modificada o derogada por disposición expresa de otra ley destinada específicamente a tales fines (…)” (Disposición Final Segunda). Cuestión de forma y de fondo al mismo tiempo es la de no haberse procedido a la consulta indígena para el acuerdo de la propia Ley de Minería.

Una ley blindada de tal forma no es especie normativa que la Constitución contemple ni que permita. La Ley de Minería no es una ley orgánica o ni siquiera es una ley de pleno de la Asamblea Nacional, sino ley aprobada en Comisión, el grado de hecho más bajo, si así puede decirse, de norma formalmente legislativa y parlamentaria. Y la Corte Constitucional actualmente en funciones tampoco es con exactitud la Corte Constitucional establecida por la Constitución (tít. XI, cap. II). Es el anterior Tribunal Constitucional prorrogado en condiciones expresas de transición y ahora capacitado con todas las competencias que se confiere a la Corte Constitucional por virtud de la nueva Constitución.

A dicha capacitación se procedió invocándose expresamente el imperativo de que la Constitución alcanzase la “eficacia directa e inmediata” que le corresponde. Unas Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición disponen que se fundará “la declaración de inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier norma constitucional o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución” (art. 28). La conversión transitoria del viejo Tribunal en la nueva Corte responde en principio a razones constitucionales, aunque la referencia a derecho internacional de derechos humanos sea en dichas Reglas más limitada que la contenida en la Constitución (art. 57 citado: no sólo tratados ratificados, sino todos los “instrumentos internacionales de derechos humanos”, lo que comprende la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas)

No responde a tales razones constitucionales esta sentencia constitucional. Ni atiende la “eficacia directa e inmediata” de la Constitución, haciendo valer que aún falta el desarrollo legislativo de los derechos de los pueblos indígenas, ni toma debidamente en cuenta el reforzamiento de tales derechos por el derecho internacional de derechos humanos, comprendida dicha Declaración. Prescinde de lo uno y de lo otro. Y decide por sí misma, como si no hubiera un derecho constitucional ni un derecho internacional que la vincule estrechamente. Tanto es así que se atribuye y ejerce una capacidad materialmente legislativa sobre el ejercicio del derecho a la consulta: “Hasta que el Legislativo emita la ley correspondiente, esta Corte establece las reglas y procedimientos para los casos que requieran consulta prelegislativa”. Y a ello procede en un ejercicio patente de extralimitación arbitraria. El efecto es de neutralización de los derechos de los pueblos indígenas al hacerlos depender de los criterios provisionales de la Corte Constitucional y definitivos de la Asamblea Nacional, lo cual va contra la propia Constitución, en especial contra su adopción del derecho internacional de los pueblos indígenas como derecho directamente constitucional en el Ecuador.

Curándose en salud, la propia Corte reconoce que su decisión constituye una “sentencia atípica”. En el terreno del ejercicio de jurisdicción lo atípico es lo irregular, esto es lo no conforme con la regla del derecho y, por tanto, lo ilegítimo. El vacío normativo que se pretende colmar realmente no existe. De parte internacional no sólo se tiene el derecho de los instrumentos de derechos humanos, sino también aportes específicos para la aplicación directa del derecho indígena a la consulta como, por ejemplo, sendos informes del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, profesor James Anaya, acerca del proceso constituyente en el Ecuador y de la reforma constitucional en Chile. La parte impugnante no deja de alegarlos mientras que la Corte Constitucional los desatiende. A otros efectos, que además minimiza, la Corte se acoge a la autoridad del Relator Anaya.

Todo conduce a un resultado patentemente predetermianado. La sentencia declara “la constitucionalidad condicionada” de la Ley de Minería, una forma forzada de declarar su constitucionalidad sin más al cabo. En lo que toca a la forma, aplica un “principio de conservación del derecho” por deferencia al legislativo en aras de “la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado”, principio que la propia Asamblea Nacional ha proclamado, pero que carece de sustento constitucional y que incluso riñe con la primacía constituyente de los derechos sobre las leyes (Constitución, art. 427). La Corte Constitucional está renegando de su propia función al colocar la Ley de Minería por encima de derechos constitucionalmente reconocidos.

En lo que respecta al fondo, el fallo es más elusivo. La “constitucionalidad condicionada” se refiere al respeto de derechos que la misma sentencia está atropellando. El ejercicio en definitiva es de simulación de un escenario donde la Ley de Minería no parezca ser lo que es, la primera violadora de los derechos del caso. Por si fuera poco, el fallo contiene, contra toda regla jurisdiccional, el insólito pronunciamiento de “desechar las impugnaciones de inconstitucionalidad por el fondo de los artículos que no han sido objeto de la declaratoria de constitucionalidad condicionada expuesta en esta sentencia”. El barrido es completo sin necesidad siquiera de responder a todas y cada una de las alegaciones.

La Corte Constitucional para el Periodo de Transición, como oficialmente se le denomina, ha adoptado una decisión que compromete nada transitoriamente a la propia Constitución en todo cuanto interesa a los derechos de los pueblos indígenas. La Corte provisional está comprometiendo a la Corte definitiva, la propiamente constitucional. ¿Qué legitimación puede alegar para proceder de este modo?

La acción de inconstitucionalidad en todo caso no ha sido vana. Ahora se puede recurrir, con carga de razón y perspectiva de éxito, ante el sistema interamericano de derechos humanos. La vía jurisdiccional no está agotada.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. http://clavero.derechosindigenas.org

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