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Globalización, empresas transnacionales y derecho

Opinión
09/12/2008
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I. Introducción

II. Algunas cuestiones preliminares

III. Empresas transnacionales versus soberanía estatal: modificaciones jurídico-políticas

      III. 1.  Antecedentes y orden internacional

      III. 2. Transnacionalización y soberanía: Nuevo Orden Internacional

      III. 3. Empresas transnacionales y soberanía: crisis y jerarquización de los Estado

                       III. 3. I. Proyecto energético Sajalin-2. Análisis de caso

                       III. 3. II.  Multinacional farmacéutica Novartis- Gobierno de la India 

                       Análisis de caso 

III. 4. Pérdida de funciones del Estado

III. 5. Empresas transnacionales, pluralismo jurídico y competencias  estatales

IV. Modificaciones jurídico-formales

V. Sistemas de control normativo de las empresas transnacionales

VI. Propuesta de control normativo de las empresas transnacionales

VII Epílogo

VIII. Bibliografía

I.  Introducción

   En el presente estudio se pone en contacto, como instrumento de análisis, la globalización con las empresas transnacionales y con los núcleos centrales de los ordenamientos jurídicos, paso previo para abordar los sistemas de regulación, y en concreto, los códigos de conducta externos e internos. Se parte de la reinterpretación de las categorías e instituciones jurídicas, al menos como tendencia general, en el ámbito de una globalización económica que crea un contexto favorable para el desenvolvimiento de las empresas transnacionales y dificulta el desarrollo de sistemas de control y regulación jurídica.

   Se pretende como objetivo central desvelar la profunda asimetría existente entre las características de una nueva Lex Mercatoria que tutela los derechos de las empresas transnacionales, y los sistemas de control de las mismas. Desde esta desigualdad, entre la fortaleza del Derecho Comercial Global y la fragilidad de los ordenamientos nacionales receptores de la actividad económica y de los sistemas universales y ad hoc, surge con especial fuerza el Derecho blando, el Solft Law, en los contornos de la asimetría descrita. Lejos de evolucionar hacia contrapesos normativos, la aparición de códigos de conducta internos en el marco de la Responsabilidad Social Corporativa consolida los derechos de las empresas transnacionales, es decir los derechos de las minorías, frente a los derechos de las mayorías sociales. La disputa entre el Derecho Internacional del Comercio y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional del Trabajo se resuelve en detrimento de éstos.

   El marco teórico se estructura en torno a la sociología jurídica crítica en la confluencia  de la Sociología del Trabajo y del Derecho del Trabajo. Es decir, se pretenden estudiar las realidades sociales y jurídicas más allá de sus propias evidencias, en palabras de Sousa  Santos (2004, pág. 3), “analizar el ámbito de variaciones y de potencialidades más allá de lo que está empíricamente dado. El análisis crítico de lo que existe se basa en el presupuesto de que la existencia no agota sus posibilidades y que, por lo tanto, hay alternativas para superar lo que es criticable en lo que existe. El malestar, la inconformidad y la indignación frente a lo que existe es la fuente del impulso para imaginar una teorías destinada a su superación”. Las ideas fuerza que recorren el campo de la sociología jurídica internacional atraviesan la estructura metodológica de la tesis que se va a exponer:

-          La distinción entre law-in-books/ law-in action implica desvelar las prácticas de las instituciones públicas y personas jurídicas privadas más allá de los objetivos que formalmente declaran (Sousa Santos, 2004, pág. 1). El abismo tan pronunciado entre el poder político, económico y jurídico de las empresas transnacionales y las declaraciones sustentadas en los mecanismos privados de la Responsabilidad Social Corporativa y códigos de conducta, requiere ser estudiado con el máximo rigor. Esta es una tarea compleja, ya que la tela de araña político-jurídica que se teje entre las instituciones internacionales, básicamente financieras, los Estados desarrollados y las empresas multinacionales crea estructuras de dominación política extremadamente eficaces y sutiles. La transparencia política e institucional requiere mostrar la quiebra existente entre sus políticas materiales y formales. La idea que subyace es la de mostrar las relaciones de poder que impregnan el ordenamiento jurídico comercial -al que se dota de plena eficacia normativa-, frente a la mera lógica declarativa que afecta a los núcleos de imputación normativa de los sistemas de control de las empresas transnacionales.

-          Los pluralismos jurídicos, la justicia no oficial que complementa, en unos casos, y que confronta, en otros, con el Estado de Derecho, es la segunda idea a tener en cuenta. Más allá de los pluralismos jurídicos infraestatales que con tanta fuerza están irrumpiendo en los nuevos escenarios internacionales (no podemos olvidar el proyecto de la Constitución boliviana respecto a las comunidades indígenas o, desde un ángulo a mi parecer muy crítico, la ley islámica), los pluralismos a los que nos referiremos serán las formas globales de justicia comercial que actúan como referentes normativos de las empresas multinacionales. La globalización ha acentuado la crisis de los sistemas normativos y de sus principios básicos: los de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica. Como afirma Sousa Santos (2004, pág. 2), entendemos por Derecho “todo conjunto de normas que sustentan reivindicaciones fundadas en la idea de derechos con base en las cuales se crean, previene o resuelven litigios. La resolución de litigios se lleva a cabo según procedimientos más o menos normalizados y predecibles y mediante la actuación de una tercera parte, ajena al litigio, cuya decisión puede ser respaldada mediante coerción o, por lo menos, mediante la amenaza de coerción”. Las normas de comercio e inversiones y las instituciones que las ratifican modifican, reinterpretan y adecuan los contornos centrales de los ordenamientos jurídicos a los interesases de las empresas transnacionales. Así, las normas imperativas, coercitivas y ejecutivas transitan de lo público a lo privado; la transparencia, al menos formal, de los procesos legislativos se sustituye por la opacidad de la tecnocracia financiera, y las instituciones construidas desde la democracia representativa se adecuan a la eficacia del mercado ajeno a la legitimidad sustentada en la voluntad popular. El pluralismo jurídico supraestatal definido desde las posiciones de poder confirma la privatización de las reglas jurídicas globales.

-          La tercera idea conecta con lo que Zubero (2007, pág. 53) ha denominado el ejercicio de la desresponsabilización como nueva fuente de poder. Convengo con él que el modelo globalizador profundiza más en la “capacidad de emanciparse de cualquier control desresponsabilizándose de la gestión de los espacios y las sociedades; un poder que reside  menos en la capacidad de obligar que en la de no sentirse obligado. Ambas formas de poder, la tradicional y la nueva, permanecen ambiguas”. En nuestro caso esta ambigüedad es clara, ya que se refuerza el ámbito internacional mediante el Derecho Comercial Global que tutela los derechos de las empresas transnacionales. Así, los tribunales arbitrales de comercio resuelven litigios entre Estados, generalmente empobrecidos y demandados, frente a particulares -personas jurídicas privadas- que son las demandantes. Sus sentencias son coercitivas y ejecutivas. Ahora bien, el entramado normativo neoliberal está sometido en su iter a todo tipo de prácticas ajenas a los procedimientos legales formalmente establecidos, carecen de controles, mientras que la aprobación final de las normas disponen de plena seguridad jurídica.

-          Por otro lado, las obligaciones se encuentran atravesadas por las reglas de la desresponsabilización absoluta, cuya expresión formal son las buenas prácticas de los códigos de conducta ajenos a cualquier sistema normativo clásico. La desresponsabilización se impregna, aunque pueda parecer una contradicción en sus términos, de la Responsabilidad Social Corporativa, cuya preocupación formal por las sociedades y los espacios es máxima y voluntaria, además de completar los ordenamientos nacionales donde las empresas transnacionales actúan. Es aquí donde se incidirá especialmente, para desvelar el círculo infernal entre la desregulación neoliberal de los Estados receptores y el vaciamiento o taponamiento de la evolución de los sistemas universales internacionales y ad hoc de control de las empresas transnacionales frente al poder normativo del Derecho Comercial Global. La armadura jurídica que tan férreamente está condicionando a los nuevos gobiernos latinoamericanos se complementa con la lógica voluntaria de las buenas prácticas que ha desplazado lo público hacia lo privado. El Global Compact de Naciones Unidas es su expresión más fuerte. La desresponsabilidad en lo referente a las empresas transnacionales se ha incorporado a la OIT y a la ONU.

-          La última cuestión metodológica se apoya en la distinción epistemológica entre neutralidad y objetividad. Las investigaciones sociales serán utilizadas para dar cuenta precisa de la realidad. Estas investigaciones son en muchos casos alternativas, ya que las instituciones internacionales no han profundizado en muchas de las prácticas concretas de las empresas transnacionales, es más, el desmantelamiento del Centro de Empresas Multinacionales de la ONU no fue en ningún caso casual, tal y como abordaremos en páginas posteriores. De todas formas la objetividad no es neutralidad, ya que el sufrimiento de las mayorías sociales condiciona el desarrollo del trabajo. Nuestro referente jurídico es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, y la inversión de la pirámide normativa parte de nuestro quehacer investigador.

II. Algunas cuestiones preliminares

   Los estudios y análisis en torno a la globalización se han multiplicado en los últimos tiempos. Son muchos los aspectos sociales, culturales, económicos, políticos y jurídicos afectados por este término polisémico (Fariñas, 2005, pág. 31) difícil de definir. De ahí, que se hable del “proceso de globalización” o de “procesos históricos” (Caballero, 2000, págs. 13-42, Calderón, 2006, págs. 1-12) de transformación política, económica, institucional, cultural y jurídica; más que de definiciones cerradas, capaces de abarcar toda su sustantividad.

   No obstante, hay tres hipótesis previas que condicionan el desarrollo del presente trabajo. Implican tomar posición ideológica respecto a tres aspectos transversales en la configuración de la globalización económica. Dos de ellos son centrales: el modelo neoliberal y la debilidad democrática del proceso, y un tercero, más específico, pero que estructura parte de este trabajo, al menos en una de sus variables, el régimen jurídico de control de las empresas transnacionales: el Derecho ante la globalización. Estos tres aspectos serán puntualmente desarrollados a lo largo de la primera parte.

   En la hipótesis inicial se abandona la idea de inevitabilidad de la globalización, tal y como se está desarrollando, o sus consecuencias “naturales” fruto de un determinismo mecanicista. Conviene diferenciar con precisión las transformaciones que la globalización acompaña, como la relación espacio-tiempo, las innovaciones tecnológicas, la transnacionalización de los mercados en todas sus dimensiones, la diversificación de la producción, las modificaciones de las relaciones laborales y un largo etcétera de mutaciones generadas por un fenómeno multifacético (Sousa Santos, 2003, pág.168); de la gestión neoliberal del mismo y las consecuencias que produce. Una cosa es el carácter descriptivo de determinados procesos y otra muy diferente el proyecto político que subyace al fundamentalismo neoliberal, entendido como criterio central al que todo debe subordinarse. Como afirma Sachs, “los fundamentalistas del mercado consideran que el desarrollo es un concepto redundante. Éste se producirá como resultado natural del crecimiento económico, gracias al efecto de la filtración. Sin embargo, la teoría de la filtración sería totalmente inaceptable por motivos éticos, aun cuando funcionara en la práctica, cosa que –de hecho– no ocurre. En un mundo de pasmosas desigualdades, es un disparate pretender que los ricos se hagan aún más ricos, para que así los desposeídos estén un poco menos desposeídos” (Sachs, 2005, pág.188).

   De ahí que resulte imprescindible centrarse en la dimensión social y, en concreto, en los fuertes desequilibrios que se producen entre el mercado y los derechos humanos (Sousa Santos, 1998, págs. 176-232). La economía se globaliza y las instituciones democráticas que tutelan los derechos de las mayorías se ubican en un espacio subordinado y marginal; las instituciones globalizadas sustituyen el control democrático por la regulación opaca del comercio global.

   La OIT considera que “las normas globales reflejan una falta de equilibrio. Las normas e instituciones económicas prevalecen sobre las normas e instituciones sociales; y las realidades globales están poniendo a prueba la eficacia de las propias normas e instituciones actuales. Se ha liberalizado el comercio de los productos manufacturados, mientras sigue el proteccionismo en el sector agrícola. Con demasiada frecuencia las políticas internacionales se aplican sin tener en cuenta las especificidades nacionales. El desequilibrio de las normas globales puede agudizar las desigualdades iniciales. En la actualidad, las normas que rigen el comercio mundial favorecen con frecuencia a los ricos y poderosos, y pueden perjudicar a los pobres y débiles, ya se trate de países, empresas o comunidades” (OIT, 2004, pág. 4).

   Este es el telón de fondo de la globalización económica. Sus normas, instituciones y políticas no son la consecuencia aséptica del devenir económico mundializado, sino el resultado de la correlación de fuerzas existentes. Dicho de otro modo, el hecho de que en el vértice de la pirámide normativa se encuentre la tutela de los derechos objeto de regulación mercantil –y no los derechos humanos– no depende de ningún proceso inevitable, es fruto de la sacralización del mercado, tal y como iremos demostrando a lo largo de esta primera parte.

   La segunda hipótesis previa a la que quisiera referirme es el desafío al que se enfrenta el Derecho a la hora de abordar la regulación de los múltiples factores que subyacen a los cambios provocados por el proceso globalizador. La crisis de los modelos teóricos y analíticos del Derecho, junto a la del monopolio normativo del Estado y de principios básicos como el monismo jurídico, los derechos subjetivos, la separación de poderes, el principio de legalidad y el de jerarquía normativa; sitúan a los ordenamientos jurídicos en una fase de adaptación muy difícil de predecir. Las instituciones multilaterales, las corporaciones transnacionales y los Estados imperiales forman una nueva dimensión política, económica y jurídica que sustenta el proyecto neoliberal (Faria, 2001, págs.13-15). Pietro Barcellona considera que al Derecho moderno se le encarga crear nuevas condiciones para la convivencia plural “por lo que pierde todo fundamento de justicia y se convierte en artificio, regla de juego, en espacio para la negociación de los intereses económicos en conflicto. El Derecho ha de vaciarse de todo contenido para convertirse en pura técnica formal...” (Barcellona, 1992, pág. 46). Un desarrollo exclusivamente técnico-formal puede conducir a situaciones en las que los mecanismos jurídicos se perfeccionan a la vez que la situación social se deteriora (Chemillier-Gendreau, 2002, pág. 33).

   En esta dirección, Faria contrapone la crisis que actualmente vive el Derecho positivo y el pensamiento jurídico, con las transformaciones de la globalización neoliberal: “La dogmática jurídica[1] aspira a hacer posible la reducción de la experiencia a la estricta dimensión de la norma, configura lo jurídico como capaz de no verse condicionado ni por poderes absolutos ni por ideologías. Al ver así al derecho no como un hecho social ni como un valor trascendental sino simplemente como un conjunto de reglas positivas bajo la forma de un orden coactivo, la dogmática permite la conversión del pensamiento jurídico en un aparato conceptual depurado de contaminaciones valorativas” (Faria, 2001, pág. 37).

   La dogmática jurídica se desarma ante la influencia de la globalización, el pluralismo jurídico frente al monismo, lo formal frente a lo informal, lo codificado frente a lo deslegalizado, el contractualismo frente a la ley, las relaciones de poder frente al imperio de la ley. Estas contradicciones resurgen con toda su vitalidad. Ahora, más que nunca, abordar los nuevos desafíos normativos requiere revisar viejas controversias zanjadas desde el dogmatismo jurídico. Así, la legalidad y la legitimidad, la confrontación entre Derecho y justicia o la subordinación normativa a las relaciones de poder. Por otra parte, la especificidad científica del Derecho deberá incorporar los conocimientos de la Sociología, la Economía, la Política. La interdisciplinariedad se impone ante el carácter multifacético que incorpora la globalización. Además, como afirma Domingo Oslé (2008, p. 108), “lo internacional, mejor dicho, lo global ha pasado a ser patrimonio de todos los juristas, y no sólo de los internacionalistas”. La ciencia jurídica crítica deberá integrar la dogmática y la sociología como instrumentos para conocer las razones y objetivos del Derecho (Monereo Pérez, 2007, pág. 46). Éste no se autoproduce al margen de los contextos socio-políticos (Arnaud, 1998, págs. 17-43). Las interpretaciones alternativas basadas en los derechos humanos y en los valores constitucionales para la resolución de los conflictos deben ir más allá de la mera aplicación formal de la norma.

   La globalización genera una ruptura en la concepción monista del Derecho. El Estado deja de ser el protagonista central de la producción legislativa y el pluralismo jurídico global se consolida como expresión de una legalidad supraestatal, formal e informal, basada en las instituciones y agentes económicos dominantes (Julios-Campuzano, 2007, págs. 14-40). El Derecho Comercial Global, es decir la Lex Mercatoria, se encuentra condicionada por las relaciones de poder entre Estados y sectores dominantes, que desplazan al Derecho estatal construido en torno a la nación.

   Desde la teoría del Derecho resulta imprescindible reconstruir una nueva dogmática jurídica global o universal. Así, en palabras de Tiwning (2000, págs. 188-191) “un renacimiento de la jurisprudencia general y una reconsideración del Derecho comparativo desde una perspectiva global como elementos claves de una perspectiva jurídica cosmopolita”. Monereo Pérez (2007, págs. 11-51) considera que el análisis del Derecho, como forma de la realidad compleja, no puede llevarse a cabo de manera exclusiva a través de la dogmática tradicional. Una teoría formal del Derecho (la tecnología jurídica) y del funcionamiento de las normas, sirve para deformar la realidad y legitimar las estructuras existentes. De ahí, que al análisis interno del mismo se una el punto de vista “externo”, “sociológico-jurídico y ético-político”. “El centro de interés para el jurista científico debe ser tanto el Derecho positivo, como la realidad social en la que se inserta” (Monereo, 2007, pág. 47).

   En definitiva, tanto los contenidos jurídicos, como el iter normativo y los sujetos supranacionales emisores de normas de Derecho Comercial Global, generan fisuras en las tesis formalizadoras de las normas, al margen de las relaciones político-económicas. Así, la seguridad jurídica que reclama la empresa Repsol ante la nacionalización puesta en marcha por el gobierno de Evo Morales en Bolivia, no puede sustentarse exclusivamente en los contratos de explotación, firmados al amparo del Acuerdo para la Promoción de Inversiones entre el Reino de España y la República de Bolivia, ratificado en Octubre de 2001 entre España y Bolivia[2]. Los derechos generados por la mera formalización de la norma, supuestamente bilateral, no pueden interpretarse al margen de las relaciones de fuerza impuestas por el modelo neoliberal. ¿La seguridad jurídica sustentada en contratos y tratados bilaterales está por encima de los derechos de la mayoría de hombres y mujeres bolivianos? (Hernández Zubizarreta, 2006, págs. 44-46). La supuesta bilateralidad queda dinamitada por las imposiciones neoliberales, y la formalización de la norma queda contaminada por la quiebra de las categorías jurídicas fundamentales. El derecho de propiedad de la empresa Repsol se sitúa en el vértice de la jerarquía normativa, desplazando al conjunto de los derechos humanos. La bilateralidad asimétrica en fondo y forma desplaza al imperio de la ley, es decir, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

   En esta doble premisa, la globalización económica y su influencia en los núcleos centrales de los ordenamientos jurídicos, se ubica la actual fortaleza de las empresas transnacionales y las dificultades para ejercer un control jurídico eficaz.

   La tercera y última hipótesis se refiere al modelo de democracia que acompaña a la globalización neoliberal. El binomio democracia-desarrollo humano está siendo sustituido por el de elecciones formales-mercado.

   La necesidad de reformular los principios esenciales de la democracia no puede disociarse de la profunda crisis que la globalización económica está generando en las instituciones representativas. El orden liberal, desde la estricta vertiente política, y su doble fundamento, representado por la imbricación de la democracia representativa y el Estado de Derecho, está amenazado -al menos– por el desplazamiento de las decisiones de los antiguos marcos de los Estados Nación hacia las organizaciones internacionales. La OMC, el Banco Mundial, el FMI, el G8... se están convirtiendo en las instituciones centrales del devenir de la ciudadanía de todo el planeta. Instituciones cuyo funcionamiento se desarrolla al margen de cualquier regla democrática.[3] No obstante, el gran reto reside, tal y como lo describe Bensaid (2004, pág. 21) “en la disposición de los espacios y los tiempos donde poder ejercer un control democrático de los procesos de producción y reproducción social”. Por otra parte, las políticas neoliberales sustituyen a la ciudadanía por consumidores, a la ley por el contrato, a la lógica legislativa por la lógica contractual, al Derecho público por normas privadas, a la superioridad de los poderes ejecutivos por los legislativos, a las regulaciones laborales y derechos sociales por privatizaciones y desregulaciones, a la democracia representativa por disputas electorales y al Estado de Derecho por Estados al servicio de las empresas transnacionales.

   La globalización convierte a la democracia en un mero procedimiento formal, dirigido a la consolidación de la libertad de mercado, sin ningún objetivo emancipador (Hayek, 1994). La privatización de los derechos humanos, la desregulación normativa en todos los ámbitos, es decir, la privatización del derecho, abre paso a la democracia del mercado y a la definitiva privatización de sus instituciones. La democracia se transforma en mera sucesión de actividades administrativas y procedimentales donde las contiendas electorales marcan la consolidación del libre mercado. La ideología neoliberal atenta contra la dimensión igualitaria y paritaria de la estructura democrática (Fariñas, 2005, pág. 81).

III. EMPRESAS TRANSNACIONALES VERSUS SOBERANIA ESTATAL: modificaciones jurídico-políticas

   La hipótesis central de este epígrafe incide en el poder jurídico-político que tutela los derechos de las empresas transnacionales, vinculados a las relaciones de poder. El fortalecimiento de las nuevas instituciones que surgen en el marco de la globalización neoliberal, contrasta con la crisis –o, al menos, las modificaciones y reinterpretaciones sustanciales– de otras instituciones ya consolidadas. La soberanía estatal es una de ellas. El papel del Estado y la consolidación del pluralismo jurídico, la crisis de la soberanía y la extraterritorialidad normativa, junto con el surgimiento de nuevos agentes supraestatales y la reterritorialidad[4], permitirán abordar con cautela las relaciones entre los Estados, las empresas transnacionales y las organizaciones económicas internacionales (Tandon, 2001, pág. 5). Las redes de poder, formales e informales, tejidas entre los sujetos mencionados, generan pautas sustanciales para delimitar los ordenamientos jurídicos en los que se desenvuelven con plena fortaleza las empresas multinacionales y a sensu contrario, los derechos de las mayorías sociales, que quedan subordinados, por medio de la bilateralidad, a sus intereses políticos y económicos.

III.1. Antecedentes y Orden Internacional

   El concepto de Estado como estructura compleja, vinculada a una forma de ordenamiento político, adquirió fuerza a partir del siglo XVIII[5]. Fue considerado fuente de soberanía cuando opera como poder independiente, supremo, y sobre todo, exclusivo (Faria, 2001, pág.179).

   De acuerdo con Luigi Ferrajoli (2004, págs. 125-158), la soberanía, en su dimensión interna y externa, ha transitado por dos vías diferentes. En relación a esta última, la doctrina elaborada por Francisco de Vitoria respecto a la teoría de la guerra justa, en la que se contempla una sociedad internacional formada por Estados iguales y soberanos, sometidos a Derecho y la existencia de derechos naturales de los que son titulares, ha contribuido a la consolidación del Derecho Internacional. Son principios básicos, con todas sus contradicciones, del incipiente orden internacional (López Ayllón, 1999, págs. 8-15).

   En los siglos XVII[6] y XVIII[7], quiebran los límites a la soberanía exterior. El sometimiento de los Estados al Derecho desaparece. A su vez, Hobbes y Bodin teorizan sobre el carácter absoluto de la soberanía estatal (Ferrajoli, 2004, pág. 134).

   Por otra parte, el Estado de Derecho[8] y la democracia liberal son, desde la Revolución Francesa, las instituciones que limitan la soberanía interna y absolutizan la soberanía externa de los Estados. La separación de poderes, el principio de legalidad, la igualdad formal, el pluralismo político, los derechos fundamentales, el respeto a las mayorías y minorías, son restricciones al ejercicio ilimitado de la soberanía interna. Como afirma Heller (1995) la soberanía transforma las normas jurídicas fundamentales en normas de la comunidad. La soberanía externa se refuerza con las extrapolaciones de la soberanía popular y nacional. Las guerras coloniales y mundiales son la expresión más nítida de la plenitud incontrolada y con efectos perversos, de una soberanía externa desarrollada a lo largo de la mitad del XIX y del XX sin ningún control, ni tan siquiera formal (Habermas, 2008, págs. 9-22). La soberanía externa queda libre, sin limitaciones jurídicas, hasta el final de la II Guerra Mundial. Final que fue sancionado jurídicamente por la Carta de la ONU de 1945 y la Declaración Universal de los Derecho Humanos de 1948: la paz y los derechos humanos forman parte, al menos en el plano normativo, de las relaciones entre Estados. La soberanía interna y externa comienzan a modularse, junto al desarrollo del Estado Constitucional de Derecho y la consolidación del Derecho Internacional (Ferrajoli, 2004, pág. 144).

   Desde el constitucionalismo global la idea-fuerza se centra en “disolver la soberanía externa, una vez que la soberanía interna ha desaparecido o ha quedado seriamente devaluada bajo el imperio del constitucionalismo“ (Prieto Sanchís, 2007, pág. 47). La esencia del constitucionalismo y los derechos reside en limitar el poder desde una norma jurídica externa.

   Desde esta perspectiva, la globalización neoliberal está modificando pautas importantes del orden internacional (Galinsoga, 2002, págs. 333-338). De una manera descriptiva, Carrillo Salcedo (2003, pág. 28), considera que “los Estados parecen demasiado pequeños respecto de los grandes problemas, y demasiado grandes en relación a los de la vida cotidiana, con lo que asistimos a un debilitamiento del exclusivismo de los Estados, e incluso de la relevancia de su papel en las relaciones internacionales”. “Los Estados, además, se ven puestos en cuestión al comprobarse que son incapaces de resolver por sí mismos problemas que exigen un esfuerzo de cooperación internacional, y al verificarse que existen otras entidades no estatales, como las empresas transnacionales, que operan con creciente relevancia en la vida internacional”. Si vinculamos estas reflexiones a los efectos perversos de la globalización, las consecuencias apresuradas pueden llevarnos a reinterpretar la soberanía de los Estados en favor de un nuevo orden abstracto e irreal, basado en la comunidad internacional interdependiente. Esta idea carece de toda consistencia teórica, pues coloca en primer plano la falsa idea de la crisis permanente de la soberanía de todos los Estados respecto a todas las competencias y regulaciones, tesis neoliberal que favorece a empresas transnacionales y Estados imperiales. Resulta indiscutible la necesidad de analizar y reinterpretar la soberanía de los Estados desde dos ángulos: la idea del interés público universal y la existencia de obligaciones positivas de los mismos (Carrillo Salcedo, 2003, pág. 35), junto a la diversidad de los Estados, sus vinculaciones con las empresas transnacionales y la caracterización de las competencias desterritorializadas y las reterritorializadas. Capella (1999, pág. 106) ha analizado, a su vez, las profundas transformaciones que el poder político ha sufrido en la mundialización. “El campo del poder contemporáneo parece constituido por la interrelación de un soberano privado supraestatal difuso y un Estado Abierto o unas asociaciones estatales (OTAN, UE...) permeables, abiertas o porosas.”

III. 2. Transnacionalización y Soberanía: Nuevo Orden Internacional

   La dimensión transnacionalizadora ha incidido en la soberanía de los Estados desde tres dimensiones: el nuevo orden internacional y la crisis de la soberanía en el marco de las intervenciones humanitarias, el Derecho Internacional y las relaciones con las empresas transnacionales.

   En relación a las intervenciones humanitarias y la soberanía[9], la Carta Fundacional de las Naciones Unidas prohíbe la injerencia en los asuntos internos de los Estados miembros. Persigue, con esto, dos objetivos: la paz mundial es decir, la prohibición de la guerra y la soberanía de los Estados[10]. La filosofía que subyace es la de someter todas las intervenciones a la aprobación del Consejo de Seguridad y que éstas se ajusten a las excepciones reguladas en el artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas (defensa propia o fracaso de los medios pacíficos). Junto a estas estipulaciones, la Carta incorpora otra, tan fundamental e inédita como las anteriores, de respeto a la dignidad de todo ser humano, desterrando definitivamente cualquier tipo discriminación. Ambas estipulaciones, muy vinculadas entre sí, implican una radical ruptura con la tradición jurídico-política hasta entonces vigente. Se sustrae a la soberanía estatal de uno de sus elementos centrales, el derecho a declarar la guerra, y se convierte a los derechos fundamentales en una categoría jurídica vinculante para cualquier Estado, en relación con cualquier sujeto. Se superan las fronteras estatales como límite para su reconocimiento, pasando a formar parte del derecho positivo.

   En la década de los noventa y, fundamentalmente, a partir del 11 de Septiembre EEUU delimita estas estipulaciones, adjudicándose el poder de intervenir, al margen del Derecho Internacional y de la ONU. El unilateralismo, la guerra preventiva y las intervenciones militares, son los nuevos principios en que se sustentan las relaciones internacionales, tal y como sostienen sectores doctrinales contrarios a la globalización neoliberal (Gómez Gil, 2004).

   Se reinterpretan los derechos fundamentales y se utiliza la guerra como instrumento en defensa de los mismos, acuñándose un nuevo imperativo moral que se sustrae a cualquier norma internacional. Diga lo que diga el Derecho vigente, si se trata de prevenir catástrofes humanitarias o genocidios, la intervención militar es inevitable. Se reafirma la guerra o la fuerza armada como elemento exclusivo de la intervención, quebrando la soberanía de los Estados, para defender cualquier violación de los derechos humanos, e incluso para derrocar dictadores, todo ello al margen de las Naciones Unidas. Nos encontramos con una manifiesta disociación de las estipulaciones establecidas en la Carta de Naciones Unidas.

   La caída del Muro de Berlín y el final de la guerra fría plantearon un nuevo escenario, que hubiese permitido reorientar las relaciones internacionales en sentido inverso. Es decir, al margen de la guerra, por un lado, y reinterpretando la soberanía de los Estados a favor de los derechos fundamentales, por otro. La prevención de conflictos hubiese sustituido a la intervención militar humanitaria, tesis discutida por la doctrina y que escapa a los objetivos del presente trabajo.

   No obstante, el debate sobre la desvinculación entre la soberanía de un gobierno y la fuente de su autoridad reaparece en relación a la injerencia. No son suficientes las tesis basadas en la defensa de los derechos humanos o la democracia es decir, en posibles razones humanitarias frente a la soberanía estatal, ni a la inversalas basadas en la razón de Estado, que cierra el espacio estatal a cualquier control exterior. La clave reside en saber quién decide que un gobierno no tiene legitimidad, o que viola sistemáticamente los derechos humanos. En la actual coyuntura internacional este interrogante no queda satisfactoriamente solventado. Resulta evidente que no hay que sacralizar categorías como la soberanía estatal o la no injerencia pero tampoco reinterpretarlas alegremente al calor de la homogenización neoliberal. No podemos obviar que las grandes potencias parten de un proceso de globalización y mercado único que elimina fronteras. El intervencionismo humanitario es un buen instrumento del nuevo orden neoliberal que combina lo militar y lo humanitario[11].

   Resulta imprescindible someter toda intervención al Derecho Internacional y a las Naciones Unidas (Hernández Zubizarreta, 2002, págs. 199-210). Las intervenciones humanitarias expresan la reinterpretación de la soberanía de los Estados desde criterios desiguales, ajenos a la defensa de los derechos humanos y vinculados a otras variables políticas y económicas.

   Respecto al Derecho Internacional[12], conviene precisar su influencia en el Derecho Nacional, ya que variará según la especialidad del Derecho Internacional (no es lo mismo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que el Derecho Comercial Global) y las zonas geográficas. Hay un hecho evidente, el Derecho Comercial Global ha intensificado su efectividad e influencia en términos desconocidos para el Derecho Internacional. Su imperatividad, coercitividad y poder sancionador vía laudos arbitrales, le dotan de muchísima fortaleza jurídica. Las reglas de la OMC, Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones, junto a las directrices y planes de ajuste del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, disponen de una clara supremacía sobre las normas nacionales, sea de una manera formalizada o informal. Los países periféricos están supeditados a las normas internacionales del comercio. La cesión de soberanía se produce en actos de ratificación formales pero desencadenados desde la presión político-económica de los países ricos y empresas transnacionales. Las reglas de la arquitectura jurídico-económica se imponen informalmente. A su vez, los países ricos diseñan en colaboración con las grandes corporaciones económicas las reglas comerciales y financieras internacionales que imponen y reinterpretan continuamente[13]. El proteccionismo sobre la agricultura europea y norteamericana es escandaloso, por lo que su cesión de soberanía está aceptada desde la plena participación en la creación de las reglas de juego. La participación es mayor cuanto más cerca se esté de las estructuras de poder. La imposición de ciertas reformas neoliberales, en detrimento de su ciudadanía, es un coste asumible desde la ruptura del pacto capital-trabajo.

   Así, por ejemplo, Malí es un país de 12 millones de habitantes, y el 75% de su población es agricultora. El algodón es la principal fuente de divisas extranjeras. A su vez, se encuentra entre las diez naciones más pobres del planeta ya que el 90% de la población vive con menos de dos dólares diarios[14]. Si el algodón tuviera un precio justo en el mercado internacional, la pobreza se reduciría en un alto porcentaje y si los subsidios desaparecieran, el precio de la fibra crecería.[15] Desde 1990 el precio del algodón ha disminuido y tres millones de campesinos algodoneros han visto reducidos sus ingresos en un 20%, en 2005.

   Por el contrario, en EEUU la intervención estatal en el sector algodonero es muy importante. 25.000 agricultores obtienen 3.400 millones de dólares de subsidios, lo que distorsiona el precio del mercado internacional, convirtiendo a EEUU en el primer exportador mundial de algodón. Son los productores más caros del planeta y teniendo en cuenta que la producción textil nacional está disminuyendo, las cosechas dedicadas a la exportación siguen incrementándose.

   El círculo es infernal. Se solicita la liberalización de los mercados, penalizando la protección de las economías nacionales, siempre y cuando los intereses de los países dominantes no se pongan en cuestión. La reinterpretación normativa multilateral del comercio genera impactos asimétricos, de efectos demoledores en los países del Sur[16].

   En relación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, su inferioridad es notable desde el punto de vista de la eficacia jurídica, ya que la actividad comercial y financiera está formalizada por normas expresa o tácitamente imperativas (Rodríguez, 1999, págs. 23-37). Habermas (2008) propone la constitucionalización del Derecho Internacional para juridificar la multilateralidad de las relaciones internacionales y profundizar en la eficacia de un nuevo Derecho Internacional.

III. 3. Empresas Transnacionales y Soberanía: crisis y jerarquización de los Estados

   El análisis específico de las relaciones entre la soberanía de los Estados contemporáneos y las empresas transnacionales requiere precisar la crisis de los propios Estados en la nueva era de la globalización.

   Existe cierto acuerdo doctrinal al diagnosticar la ruptura entre nuevos actores transnacionales, con dinámicas autónomas, respecto al poder de los Estados. A partir de aquí, son dos las posiciones encontradas, pero coincidentes en la constatación de la irreversibilidad de la crisis de la soberanía de los Estados (Perales, 2007, págs. 43-46).

Por un lado, Ramonet considera que el Estado no tiene medios para enfrentarse al mercado y que los derechos sociales de la ciudadanía quedan abandonados a la razón competitiva. Es lo que denomina regímenes globalitarios como herederos del pensamiento único. Entiende que el choque entre democracia y capitalismo toma nuevas expresiones (Ramonet, 2007).

   Giddens ve en la globalización una oportunidad civilizatoria y la ve unida a la democracia. La crisis del Estado-nación viene a reemplazarse por instituciones globales internacionales, capaces de dirigir procesos globales que ven en la Unión Europea un nuevo paradigma y un modelo a seguir (Bresser, 1999, págs. 81-96). Frente a la idea de crisis irreversible de los Estados, Arrighi opina que en otros periodos de internacionalización económica algunos Estados han perdido competencias y otros las han ampliado con más fuerza. En la situación actual el neoliberalismo esconde estas diferencias ya que la pérdida de soberanía ni es definitiva ni se establece de igual modo en todos los Estados (Bresser, 1999). Por último, Ulrich Beck considera que la alianza histórica entre sociedad y mercado se está rompiendo y que la desorganización capitalista no va acompañada de centros políticos sustitutivos de los Estados. La recomposición democrática resulta imprescindible (Bresser, 1999, págs. 32-34).

   Las posiciones tanto de Gurutz Jáuregui como de Bresser, aunque en parte contradictorias ya que el primero apuesta por la democracia cosmopolita como vía de reconstrucción democrática (Jáuregui, 2000, pág. 18), mientras el otro considera que hay que redefinir y reconstruir el Estado, es decir, el espacio público estatal (Bresser, 1999, pág. 35), parten de la premisa de que aferrarse a viejas ideas es dejarse arrastrar por la dinámica mercantil frente a la democrática, que afecta a los derechos de las mayorías. En cualquier caso, convengo con Bensaid (2001) “en que las formas estatales nacionales no desaparecen aunque se encuentren subordinadas al reconocimiento otorgado y garantizado por las instituciones de la gobernanza global”. La globalización combina la extensión espacial del capital a escala mundial con organizaciones territoriales de desigual desarrollo, entre las que se encuentra el Estado-nación. Las relaciones entre empresas transnacionales y Estados se encuentran condicionadas por las ideas expuestas.

   Ibarra (2006, págs. 100-103) ha analizado en forma de tesis, metodología especialmente útil para los objetivos instrumentales de este capítulo, los rasgos más importantes de la crisis de los Estados generada por la globalización. Ésta no puede caracterizarse como sustitutiva de los Estados. No existen mecanismos supranacionales donde todos los países tengan iguales oportunidades de decisión. Al contrario, el peso nacional de los Estados imperiales es un factor decisivo en el juego político internacional y económico y desempeñan un papel clave a favor de las empresas multinacionales, cuyo centro está localizado en los mismos (De la Fuente y Hernández Zubizarreta, 2006, pág. 203).

   Otra cuestión a tener en cuenta es que el Estado no es la única fuente de poder y de regulación, ya que existen agentes en la esfera internacional que compiten con él, pero en ningún caso suponen su marginación y supeditación. Quizás convendría, no obstante, acotar de una manera más precisa los tipos de Estados.

   Esta es la segunda cuestión a tener en cuenta, la jerarquización entre Estados, que la globalización está agudizando. Podemos clasificarlos en cuatro categorías:

a.       Aquellos que ejercen un papel imperial, especialmente EEUU, reforzando su poder y estableciendo relaciones de dominación sobre otros actores políticos, sociales y económicos. Desde el punto de vista político sus relaciones con las empresas transnacionales y grandes corporaciones económicas son de máxima integración;

b.      Otros estados centrales, algunos de ellos europeos, que ceden soberanía y pierden poder, se convierten en facilitadores de los intereses de las grandes multinacionales. La pérdida de competencias y de su regulación se desarrolla voluntariamente, cediendo las competencias económicas y financieras y desregulando las sociales y laborales.

c.       Los Estados periféricos o subordinados, pierden competencias y capacidad soberana por las imposiciones normativas de los Estados dominantes, empresas transnacionales e instituciones económicas y financieras multilaterales, regionales y bilaterales. Las repercusiones sobre las mayorías sociales de esos países son de dimensiones muy importantes (Ibarra, 2006, pág.101). Etiopía, país muy alejado de los núcleos de poder, ha sufrido la imposición de facto, incluso contra la legislación de comercio internacional, al utilizar la multinacional del café norteamericana Starbucks de manera arbitraria la denominación de origen de café de alta calidad, que pertenecía a los agricultores etíopes. Al iniciar el gobierno de Etiopía el registro de las patentes de sus especialidades de café, la multinacional ha aceptado un acuerdo en el marco de la Responsabilidad Social Corporativa. Llama la atención que dicho acuerdo no se haya producido hasta el 2007 y por la presión social (Oxfam, 2007);

d.      Por último, los Estados fracturados,[17] prácticamente desconectados de las relaciones económicas y políticas internacionales y desarticulados institucionalmente en su soberanía interna, que se encuentra si disponen de riquezas naturalessometida a la dictadura de las empresas transnacionales y a regulaciones cuasiautónomas de los contratos de explotación de las mismas[18]. La República Democrática del Congo es un caso paradigmático. El cobalto, el cobre, el oro y los diamantes son recursos naturales objeto de deseo de numerosas empresas transnacionales (Consolidated Eurocan Ventures del Lundin Group, Barrik Gold Corporation, Anglo American Corporation, entre otras muchas) , que poseen medios políticos, económicos y militares que les permiten imponer sus reglas a las instituciones y gobiernos frágiles. Toman posesión del Estado, comprándolo y en su caso destruyéndolo, fracturando sus estructuras institucionales y creando nuevas entidades estatales , cuyo funcionamiento es similar al de una empresa filial. Las privatizaciones de estas enormes reservas minerales y petrolíferas pasan por imponer reglas y marcar líneas constituyentes de un estado sometido a una larga y cruenta guerra (Baracyetse, 2002, págs. 163-178). Los recursos naturales son destinados casi exclusivamente a los mercados industrializados, situación muy similar a las guerras de Liberia y Sierra Leona en relación a los diamantes y maderas de ebanistería. Las víctimas de estas guerras son las mayorías sociales de estos países que se ven abocadas a sobrevivir en competencia con otros hombres y mujeres en territorios expoliados, lo que puede generar la aparición de otros conflictos en base a etnias y religiones. Tal y como afirma Chesnais (2007, pág. 12), “la mundialización del capital conduce a lo que los geógrafos denominan economía en archipiélago (Veltz, 1996), que hace de los países una simple yuxtaposición de territorios colocados en la dependencia de relaciones conducidas por la inversión de empresas transnacionales, acompañadas de esas inmensas concentraciones de personas expulsadas de sus tierras o privadas de trabajo por las empresas, como son las grandes ciudades del cuarto mundo. Un caso similar son las zonas francas. Áreas económicas especiales y maquilas son reinos de taifas, más cercanos en su regulación de los derechos sociales, a los Estados fracturados que a los periféricos (Martínez, 2006, págs. 117-137).

   Las empresas transnacionales mantienen vinculaciones diferentes con cada uno de estos grupos de Estados. En función de esta clasificación, se reducen a dos categorías:

   La primera responde a la relación Empresas transnacionales-Estados imperiales que establecen básicamente relaciones económicas y políticas, con carácter de reciprocidad (lo que no implica que se produzcan contradicciones y disputas económicas. Las disfunciones en los sectores de la energía en el ámbito de la Unión Europea son un ejemplo claro), y unidireccionales hacia los países periféricos. Los Estados protegen y tutelan a las multinacionales nacionales y éstas participan, condicionan, constituyen y colaboran con sus élites gobernantes (Sousa Santos, 1998, pág. 37). Chomsky (2005, págs. 1-8) participa de estas opiniones ya que considera imposible diferenciar los Estados dominantes, del sistema corporativo multinacional y de los conglomerados que se basan en ellos, y sobre los que tiene una relación tanto de dependencia como de dominación.

La segunda implica una relación de imposición-dominación sobre los países periféricos.

III. 3. I. Proyecto energético Sajalin-2. Análisis de caso

   El proyecto energético Sajalin-2, de las empresas transnacionales Royal Dutch/Shell, Mitsuy y Mitsubishi, dotado con 16.717 millones de euros para la explotación de gas y petróleo en Rusia, es un caso particular a analizar. La multinacional soviética que detenta el monopolio del gas ruso ha obtenido el control gasista y petrolero del mencionado proyecto. Las compañías angloholandesas y japonesas vendieron la mitad de las acciones del consorcio formado para desarrollar el Sajalin-2. El gobierno ruso pagó 5.660 millones de euros por la mitad de las acciones más una. La presión ejercida por la Agencia de Protección de la Naturaleza Rusa debida a los daños ecológicos y medioambientales del proyecto, y cuya valoración implicaba una indemnización millonaria, provocó la entrada del gigante soviético en el control del macro proyecto energético[19].

   Nos encontramos ante un ejemplo del poder del Estado receptor de la inversión, de las relaciones Estado-empresa transnacional (Rusia-multinacional soviética Gazprom) y del posible triunfo de los derechos medioambientales. Todo ello requiere alguna precisión. El poder del Estado receptor deriva de su condición de Estado vinculado al círculo de poder de los países imperiales y, por tanto, de su capacidad de pactar con empresas transnacionales extranjeras y en el caso que nos ocupa de imponer condiciones para continuar con la inversión. Esta característica no es exportable a los Estados periféricos alejados de los núcleos de poder. Ni Bolivia, ni Ecuador disponen de las mismas condiciones para someter a las multinacionales vinculadas a los Estados británico, holandés y japonés.

   La amenaza de recurrir a los tribunales nacionales e internacionales por daños ecológicos, bajo la reclamación de una indemnización millonaria y la suspensión de la licencia de actividad, se fundamentó en intereses económicos. La aplicación de la legislación medioambiental en Rusia se encuentra sometida a la lógica competencial y neoliberal, lo que ha permitido a las empresas nacionales y transnacionales actuar con total impunidad. La inspección y control del aparato estatal soviético ha sido nula. En el caso que nos ocupa, la amenaza de aplicación de las normas nacionales e internacionales, del contenido de los contratos de explotación y de la tutela del poder judicial nacional y arbitral internacional ha provocado efectos a favor del Estado receptor, Estado vinculado –eso sí– a la esfera del poder político y económico internacional. Ahora bien, la tutela de los derechos de la ciudadanía ante los daños ecológicos es muy dudosa, ya que el responsable de la Agencia de Protección de la Naturaleza ha suspendido toda acción jurídica, manifestando únicamente, que espera la colaboración de la transnacional soviética, no existiendo ningún plan medioambiental al respecto[20]. Es más, las contradicciones que en el mes de septiembre se generaron en el seno del aparato estatal soviético entre la Agencia de Protección de la Naturaleza y la Agencia del Control Técnico respecto a la posibilidad de paralizar el proyecto Sajalin-2 por daños ecológicos[21], parecieron responder más a una táctica negociadora a favor de los intereses económicos soviéticos que a una preocupación por los derecho sociales del pueblo ruso. La caracterización autoritaria del Estado Ruso no permite interpretaciones favorables a los derechos medioambientales frente al poder de las transnacionales, aunque sí permite comprobar el poder del gobierno del presidente Putin en la esfera internacional, su apoyo incondicional a la multinacional Gazprom y la utilización de la legislación nacional e internacional a favor de sus intereses económicos.

   En la misma línea, la multinacional Rusa se ha hecho con el control del campo de Kovykta, en Siberia Oriental[22], tras comprar la participación a British Petroleum (BP). Las presiones del Kremlin no le dejaron más alternativa que aceptar la oferta. Las compañías lograron acceder a importantes reservas en Rusia gracias a la legislación aprobada antes de la llegada al poder del presidente Putin en 2000. El acuerdo final prevé que Gazprom se quede con el 62,9 % que TNK-BP una alianza entre la multinacional británica e inversores rusos tiene en Rusia Petroleum, que es la poseedora de la licencia de explotación del pozo de Kovykta, cuyas reservas son más de 1,9 billones de metros cúbicos, lo que es equivalente a nueve meses de suministro de gas para todo el planeta.

   El resultado ha sido que las relaciones de poder Grazpom-Gobierno Ruso se han impuesto sobre una gran multinacional como BPÁG. En este caso, las razones que se alegan se refieren al incumplimiento contractual de producir 9.000 millones de metros cúbicos por parte de la multinacional británica. El Derecho Comercial Global hubiese amparado a la empresa, ya que parte del incumplimiento derivaba de causa sobrevenida, puesto que el gobierno ruso aprobó a posteriori el monopolio sobre el sistema de gasoductos destinados a la exportación. Las condiciones del contrato de explotación debían haberse ajustado al nuevo escenario de dicho monopolio. No obstante, las presiones y los posibles efectos de entablar un procedimiento arbitral, teniendo en cuenta los riesgos generados por algún otro incumplimiento, llevaron a BP a aceptar la compensación económica ofrecida. Esta misma situación sería imposible en países empobrecidos, como Bolivia o Ecuador. En el país que gobierna Evo Morales, las ilegalidades e incumplimientos de Repsol no proceden de actos sobrevenidos, dictados por el gobierno, sino de la legislación previa en la que las multinacionales sostienen sus contratos. Pero la debilidad en la esfera del poder le impidió reajustar la presencia de Repsol en Bolivia, tal y como el decreto de nacionalizaciones establecía.

III. 3. II. Multinacional farmacéutica Novartis-Gobierno de la India. Análisis de caso

   La segunda categoría de relaciones entre empresas transnacionales y Estados implica la imposición-dominación sobre los países periféricos, que las empresas transnacionales ejercen tuteladas por sus países de origen e instituciones multilaterales[23]. Jurídicamente son las normas de la OMC y los Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones, las que formalizan la dominación. Un ejemplo muy clarificador al respecto lo tenemos en la demanda interpuesta por la multinacional farmacéutica Novartis contra el gobierno de la India. Los hechos se remontan a 1995 cuando, tras fuertes presiones, India adoptó los acuerdos de la OMC. Aquí residen los fundamentos jurídicos de su demanda ya que los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (TRIPS en inglés) obligan a reconocer, a partir de 2005, las patentes de todos los productos, incluidos los medicamentos. Las patentes conceden a los laboratorios, en este caso a la empresa transnacional Novartis, derecho a la comercialización exclusiva durante veinte años de sus productos. Vencido este plazo se pueden copiar los fármacos protegidos.

   La nueva Ley india se adaptó a las reglas de la OMC reconociendo las patentes de los nuevos productos surgidos a partir de 1995 y de los anteriores que incorporasen verdaderas innovaciones. Los TRIPS conceden excepciones denominadas “licencias obligatorias”, justificadas por el estado de necesidad del país, en este caso, la denominada crisis sanitaria. La modificación del artículo 31 bis, pendiente de su definitiva y plena entrada en vigor, respecto a las “licencias extraordinarias” para la explotación de genéricos a países necesitados, ha sido muy criticada por ONG y productores de genéricos por su excesiva complejidad en el procedimiento. Incluso países desarrollados se han opuesto, ya que en situaciones urgentes se consideran potenciales receptores del dudoso procedimiento. Así, la pandemia de gripe aviar puede ser un caso real (Cortázar, 2006, pág. 281). Se exige además que el amparo otorgado por la patente se vincule a medicamentos nuevos, innovadores y útiles[24]. A finales de 2004 el gobierno de la India modificó su legislación y concedió a la Oficina de Patentes la potestad de decidir cuándo un medicamento es nuevo y cuándo no. Con el fármaco Glivec, objeto de disputa, se optó por catalogarlo como producto sin innovación y por tanto objeto de producción de la industria de la India. Esta regulación permitió la fabricación de copias de la última versión del medicamento fabricado por la multinacional y, ante la imposibilidad de proteger sus productos, se interpuso una demanda en base a la legislación multilateral ante el Tribunal Supremo de Chennai[25]. Por otra parte, India se ha convertido en el proveedor de medicamentos centrales, genéricos, y asequibles económicamente para las mayorías pobres de numerosos países del Sur.

   Más allá de la cuestión técnica sobre la aportación innovadora del medicamento Glivec al tratamiento terapéutico de la leucemia, objeto del contenido central de la demanda,[26] los márgenes del debate transcurren en los siguientes términos. Las tesis manejadas por la multinacional son las siguientes:

a.       La regulación sobre patentes se fundamenta en el teórico equilibrio entre el acceso popular a los medicamentos y la rentabilidad de las empresas inversoras. El equilibrio se expresa en el plazo de 20 años de exclusividad de comercialización de la empresa que ha descubierto la nueva molécula.

b.      El plazo de veinte años (art. 33 TRIPS) se justifica en que los primeros diez años son de experimentación y en los otros diez se recupera la inversión.

c.       Sólo tres de cada diez productos consiguen amortizar el gasto, ya que los llamados “medicamentos seguidores” ofrecen mejorías y neutralizan la inversión. De ahí que se pretenda patentar no sólo la molécula originaria sino las “innovaciones incrementales”, las pequeñas mejoras incorporadas al medicamento genérico.

d.      El mercado farmacéutico representa en los países empobrecidos menos del 5% del total de los ingresos, por lo que las grandes compañías no tienen inconvenientes en regalar o vender a bajo coste sus fármacos[27].

Por otro lado, las ONG Global Sida, Intermón y Médicos Sin Fronteras[28] se oponen a la demanda de la transnacional por las siguientes razones:

a.       Parten de las dramáticas consecuencias que generaría la admisivilidad de la demanda para millones de enfermos de los países pobres. Más del 80% de los medicamentos contra el SIDA que utiliza Médicos Sin Fronteras son producidos por la India y su coste es de 130 dólares por paciente y año, mientras que bajo patente sería de 10.000 dólares[29].

b.      Los Acuerdos de Doha de 2001 preveían que un país se salte una patente cuando se declare una crisis sanitaria. Este acuerdo ha sido incumplido y desde 2001 no se ha puesto en marcha, debido a las presiones de los países ricos y de sus laboratorios, que han bloqueado cualquier intento de actualización de los mismos (Oxfam/ Intermón, 2006, págs. 1-41);

c.       Consideran que las multinacionales patentan por veinte años sólo teóricamente, ya que antes de cumplirse el plazo desarrollan la denominada “innovación incremental”, sacando una variedad de productos para extender el periodo de producción por un nuevo plazo[30].

Los términos teóricos del debate requieren una reflexión más pausada. El caso concreto pone en tela de juicio el modelo socio-jurídico.

a.       Un tercio de la población de la India vive bajo el umbral de la pobreza y un mes de tratamiento con el medicamento de Novartis cuesta 120.000 rupias (2.100 euros), mientras que con medicamentos genéricos la cifra es de 8.000 rupias (140 euros). Aún así, el coste del genérico es cinco veces superior al salario medio y la India no dispone de un sistema público de protección social.

b.      Novartis obtuvo en 2006 un beneficio neto de 7.202 millones de dólares (5.571 millones de euros), un 17 % más que el año anterior. Esperan que su cifra de negocio suba entre el 5 y 10 % en el año 2007[31]. El programa de Responsabilidad Social Corporativa de la multinacional da lugar a que 6.500 pacientes de India y 1.800 de todo el mundo accedan gratuitamente al fármaco en cuestión. Dedican a su programa de prácticas responsables en 2006, 750 millones de dólares, el 25% de su facturación

c.       La empresa transnacional tiene todo el apoyo político de su país de origen, Suiza, del resto de empresas transnacionales del sector y países ricos[32]. La identidad es absoluta. No se acepta que el gobierno Indio apoye a sus ciudadanos y a su industria farmacéutica nacional en la fabricación de genéricos. Desde esta perspectiva, la decisión del presidente Lula de aplicar por primera vez la excepcionalidad de crisis sanitaria rompiendo la patente de un fármaco, se encuadra en el despegue económico y el consiguiente poder político que Brasil tiene en la esfera internacional. La medida aplicada resulta imposible de actualizar en países con menor poder político-económico en el ámbito internacional.

d.      Las reglas multilaterales de la OMC apoyan la demanda de la farmacéutica Suiza que pretende subordinar la legislación de la India, su soberanía, a las reglas neoliberales. La razón aducida es la adhesión formalmente libre del gobierno indio. Los intereses comerciales se imponen a la salud de millones de seres humanos. Por otro lado, nada se alega respecto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, éstos sí quedan remitidos a la categoría inmutable de la soberanía nacional.

e.       Las normas de la OMC formalizan la extraterritorialidad de competencias que desde los países ricos se reinterpretan y se reterritorializan en forma de intereses económicos de sus empresas transnacionales. El no respeto de la regulación de patentes en crisis sanitarias queda reinterpretado y anulado por la presión fáctica de las poderosísimas multinacionales del sector farmacéutico y sus gobiernos de origen. Sólo donde surgen conflictos se neutralizan las crisis sanitarias mediante la convalidación de licencias a empresarios locales, o por medio de sistemas de doble precio, según el país que reclame la crisis sanitaria. Así, se evita la entrada de fabricantes de genéricos que le hagan competencia.

f.        La protección de las investigaciones por plazos tan largos olvida que buena parte de las inversiones en investigación se hacen con apoyo, directo o indirecto, de los Estados, que los beneficios de la comercialización de los conocimientos generan ganancias netas desproporcionadas y que el resultado de las investigaciones se debe a las personas , más allá del capital invertido (Teitelbaum, 2001, pág.17). Son los poderes públicos, las Organizaciones Internacionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos quienes deben tutelar la salud de hombres y mujeres del planeta.

g.      La lógica neoliberal es implacable y sus defensores consideran que India no puede ser primer mundo para unas cuestiones y tercer mundo para otras. Con un crecimiento del 8% anual del PIB y expectativas de mantenimiento hasta el 2020, debería disponer de un sistema público sanitario. Lejos de ser una contradicción, es la prueba fehaciente de que el crecimiento económico acompañado de desigualdades en la distribución de los beneficios, no es desarrollo. La OMC impone reglas comerciales y abandona toda referencia a los derechos humanos, sociales y medioambientales. Este abandono constituye su propia esencia.

Por otra parte, no se permite, a la India, ninguna medida proteccionista a su industria nacional de genéricos, ya que se considera “competencia desleal” a la industria europea y norteamericana. Obviamente el gobierno de la India no es ajeno a la pauperización de su ciudadanía, y sus políticas cómplices con la lógica neoliberal son de su exclusiva responsabilidad. Ahora bien, ese es un debate ajeno a las mayorías pobres de la India. El triunfo de la transnacional Suiza será el triunfo de la mercantilización de la salud ya que 13 solicitudes de patentes esperan en cartera el fallo del Tribunal Supremo.

h.       Las ONG de la sociedad civil han movilizado sus fuerzas en contra de la demanda. Sigue sorprendiendo la ausencia incluso de meras declaraciones del sector mayoritario del sindicalismo internacional.

i.         Las ONG europeas, no obstante, no dudan del derecho de las compañías a proteger sus investigaciones. Consideran imprescindible que se respeten los acuerdos ADPIC, ya que reflejan la excepcionalidad ante las crisis sanitarias. No comparto esta visión, ya que el fondo de la regulación es totalmente inaceptable, pues la salud no puede ser objeto del libre comercio, tal y como lo establece la regulación internacional sobre derechos humanos. El presidente Lula ha aplicado por primera vez la excepcionalidad que establece la normativa de la OMC respecto a las crisis sanitarias, que permite romper o no aceptar la patente de un fármaco[33]. Se trata del Efavirenz de la multinacional Meck Sharp Dohme. El gobierno de Brasil ha decidido importar el medicamento, teniendo en cuenta que en Brasil viven 200.000 personas con VIH, de las que unas 75.000 toman este fármaco. El coste del medicamento importado es de 0,32 euros por unidad, mientras que la multinacional cobra 1,21 euros. Esta multinacional factura más de 1.600 millones de euros al año y considera la medida como una expropiación de la propiedad intelectual. La interpretación y concreción de crisis sanitaria se ha vinculado por el gobierno de Brasil a la defensa del interés nacional. La decisión tiene pleno sustento legal, además de ser ratificada con un amplio respaldo del Congreso, en los ADPIC de la OMC. No sucedió así con la interpretación de la excepcionalidad vinculada al interés general que aunque se ajuste plenamente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos colisiona con la mercantilización de la salud. El vértice de la pirámide normativa internacional, es decir, la tutela de los intereses de las empresas farmacéuticas, debe ser sustituido por los derechos de las mayorías más desprotegidas, en este caso, las personas con VIH. No obstante, la reformulación normativa pasa por reemplazar la excepcionalidad de la crisis sanitaria por la tutela prioritaria del derecho humano a la salud. De lo contrario, la demanda ante el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, buscará delimitar restrictivamente los contornos de la crisis sanitaria y disciplinar a los gobiernos del Sur que pretendan hacer valer el interés nacional de su ciudadanía ante los intereses de las trasnacionales farmacéuticas.

j.         Las declaraciones del antiguo Secretario General de la ONU, Kofi Annan, “sólo el sector privado tiene el dinero, las habilidades y la capacidad de gestión para dirigir las cuestiones relacionadas con el desarrollo” [34], contrastan con el premio otorgado por la ONG Suiza Declaración de Berna, a Novartis como la multinacional más irresponsable en 2007[35].

k.       Por último, resulta intolerable que Novartis utilice en su defensa el programa corporativo de buenas prácticas filantropía interesada, mientras, por otro lado, pretende doblegar al gobierno Indio mediante la prohibición de producir genéricos, imponiendo su tratamiento contra la leucemia a precios imposibles para las mayorías sociales. La Responsabilidad Social Corporativa se hace realidad una vez se bloquea, o como en éste caso, se imponen legislaciones que permiten ganancias millonarias al margen de los intereses de las mayorías.

   Desde otra perspectiva, las contradicciones entre países periféricos son también una realidad. Su jerarquización política y económica provoca confrontaciones de máxima intensidad. Así, la actitud de los gobiernos de Argentina y Brasil en relación a la renegociación de los convenios internacionales y contratos de explotación de sus empresas transnacionales, en el ámbito de los hidrocarburos, con el gobierno de Bolivia ha respondido a la lógica neoliberal pura y dura. La presión del presidente Lula a favor de la multinacional Petrobras provocó la dimisión del ministro boliviano Andrés Soliz Rada, en septiembre de 2006, al nacionalizar el refinado y comercialización de hidrocarburos líquidos en manos de la transnacional brasileña. La medida fue anulada y los derechos de Petrobras se mantuvieron en los nuevos contratos de explotación. El poder de Petrobras-país de origen se impuso sobre los derechos de las mayorías sociales bolivianas[36]. Desde la vertiente medioambiental tenemos la prohibición de explotaciones mineras que Brasil establece en Parques Nacionales y en territorios indígenas y que, no obstante, extraterritorializa por ejemplo al Parque Nacional Yasuní/ Territorio Indígena Huaraní en Ecuador. El incumplimiento de estándares de protección medioambientales y de respeto al derecho al desarrollo en sus actividades extraterritoriales, debe ser denunciado e impedido bajo la perspectiva de que una empresa nacional, Petrobras, está interfiriendo en la gestión de un gobierno democrático y transfiriendo a gobiernos locales Ecuador donde existe baja regulación ambiental, los impactos y riesgos que no son permitidos en Brasil (Malerba y Rodríguez, 2005, pág. 34).

   La advertencia del presidente Chávez a la multinacional Argentina del sector siderometalúrgico Techint sobre su posible nacionalización, generó la rápida reacción del ex presidente Nestor Kirchner en favor de la empresa. Las prácticas de la misma sobre las reestructuraciones empresariales (en 1998 tenía 11.600 trabajadores y en la actualidad tiene 5.200) y sobre el desabastecimiento al mercado interno no fueron aspectos tenidos en cuenta por el gobierno argentino (Correspondencia de Prensa, 2007a). La identificación del Estado Argentino con su multinacional supera los impactos de la misma en los hombres y mujeres de Venezuela.

III. 4. Pérdida de funciones del Estado

   Respecto a la pérdida de funciones y soberanía de los Estados, son las tesis que tratan sobre la presión indirecta que la hipermovilidad del capital genera sobre la capacidad de los Estados de mantener o profundizar el Estado de Bienestar, las que justifican su menor capacidad reguladora. La idea básica se fundamenta en la supeditación de toda política pública a la tranquilidad que los grandes inversores necesitan para aumentar sus tasas de ganancias. Aquí la carrera hacia el abismo de los derechos se expresa en los límites y retrocesos de los derechos sociales de la ciudadanía, incluidos los de la clase obrera. En los países del Sur, el chantaje del FMI, el Banco Mundial, los acuerdos generales de comercio de la OMC y los tratados regionales y bilaterales, atrofian e inmovilizan la expansión del Estado de Bienestar. La crisis de la soberanía de los Estados es más un problema político que una consecuencia incontestable de la globalización (Gudynas, 2005). Es una apuesta por romper el pacto social y desequilibrar la por otra parte moderada redistribución de los beneficios, en favor del capital. El adelgazamiento del Estado se manifiesta en la vertiente del Estado de Bienestar, es decir, en sus políticas públicas y en los derechos sociales, y no en su fortaleza como muro de contención de las reivindicaciones sociales. Sus aparatos de control político son una muestra de su máximo esplendor (De la Fuente y Hernández Zubizarreta, 2006, pág. 203).

   En relación a su pérdida de competencias, el 11 de Septiembre (Silver, 2005, pág. 25) ha supuesto una clara reactivación de poderes soberanos atrofiados, ya que el control del dinero de las redes del fundamentalismo islámico exige regular los flujos de capital, lo que ilustra cómo las posibilidades de crear mecanismos de regulación existen más allá de supuestas pérdidas de soberanía. Una vez más, se constata que las decisiones políticas pueden, al menos, modular la tendencia uniformadora de las políticas neoliberales.

   El Estado se encuentra desbordado por fuerzas económicas internacionales que, de acuerdo con las categorías mencionadas, podrá controlar mejor o peor. La ruptura del nexo mercado-estado acarrea una serie de consecuencias importantes (Pacheco, 1999, págs.123-158). La extorsión mediante la amenaza de la deslocalización, la movilidad de los flujos de capital sin regulaciones de contención y el espacio financiero global desregulado, son expresiones de la pérdida o reacomodo de competencias estatales (Carrascosa, 2004, pág. 29).

   El papel de los Estados no puede desvincularse del desarrollo del capitalismo. La soberanía nacional ha estado históricamente supeditada a la construcción de un mercado mundial y sometida a las confrontaciones bélicas entre los Estados imperiales. (Pastor, 2007). La semi-soberanía y cuasiestatalidad son viejas tendencias que se manifiestan ahora con mayor gravedad en muchos Estados (Arrighi y Siver, 2001, pág. 101). Los Estados miembros del G8, y especialmente EEUU, han potenciado instituciones financieras y comerciales así como Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones, junto a las intervenciones militares y económicas. La unilateralidad, la reinterpretación del papel de la ONU y la supeditación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Comercio Global han sido sus pautas normativas e institucionales.

   La existencia de los Estados imperiales es básica para el funcionamiento del capitalismo y de uno de sus agentes centrales, las empresas transnacionales. Su dimensión social se va reduciendo y el control y orden público ampliando. Algunas competencias normativas se extraterritorializan, las económicas-financieras se reenvían hacia ordenamientos internacionales de carácter coercitivo, imperativo y con eficacia jurídica máxima, mientras las competencias socio-laborales y los derecho sociales se someten a una regulación de la desregulación[37] (Pastor, 2007, pág. 4) quedándose en el ámbito estatal y reterritorializándose. Los derechos de las empresas transnacionales se tutelan desde la extraterritorialización (normas de la OMC, el FMI, el Banco Mundial, los laudos arbitrales de obligado cumplimiento bajo la efectiva sanción en caso de incumplimiento) y desde la reterritorialización globalizada de sus Estados de origen, por medio de los tratados regionales y tratados bilaterales. Sin embargo, los derechos de los trabajadores y trabajadoras de las multinacionales en los Estados periféricos, en vez de internacionalizarse se reterritorializan desde la previa desregulación neoliberal de los años noventa y desde la debilidad tuteladora de sus poderes judiciales.

   La contradicción o mejor dicho, confrontación, entre emergentes gobiernos democráticos de los países periféricos opuestos al pensamiento único neoliberal abre la puerta a numerosos conflictos sociales y a reinterpretaciones de las armaduras jurídicas neoliberales que defienden los intereses de las multinacionales en contra de las mayorías sociales.

   Desde la perspectiva de las relaciones internacionales el concepto de soberanía se ha utilizado, de acuerdo con Stephen Krasner, de cuatro formas distintas. La legal internacional, que se relaciona con las instituciones y agentes formalmente independientes; la westfaliana, referida a la plena autoridad sin interferencias externas y en el marco de un territorio; la interna, que consiste en la plena organización institucional y de competencias en el interior de un Estado, y la interdependiente, la autoridad de un Estado capaz de regular todo tipo de situaciones, flujos y mercancías a lo largo de sus fronteras (Krasner, 2001, pág. 14). Según el autor unos Estados pueden tener un tipo de soberanía y otros, otras. Así la pertenencia a la OMC erosiona la westfaliana, o los Estados fracturados pueden tener reconocida la internacional y westfaliana y carecer del control de su territorio, y el fenómeno de la emigración cuestiona en muchos lugares la soberanía interdependiente. En cualquier caso, la clasificación académica nos permite comprobar cómo las empresas transnacionales inciden, al menos, en las tres primeras soberanías, pero no de una manera homogénea.

   Los Estados imperiales y desarrollados participan de la soberanía internacional mediante el reconocimiento y constitución de las instituciones multilaterales económico-financieras. Es cierto que ese reconocimiento afecta en parte a la soberanía westfaliana, en cuanto que fruto de la cesión de competencias en el ámbito formal, las interferencias externas son una realidad. La OMC injiere en el territorio del país miembro. Las empresas transnacionales participan de estas decisiones, impulsan e influyen para que la interferencia en la soberanía westfaliana se traduzca en la pérdida de ciertas competencias, básicamente reguladoras del mercado, y a su vez se desregulen, por presión al menos en parte de las empresas transnacionales, los derechos sociales y laborales, y se fortalezcan aspectos autoritarios del Estado. Reducir el Estado de Bienestar en perjuicio de las mayorías sociales requiere fortalecer el Estado en su vertiente de control social. La influencia de las multinacionales en esta dirección es evidente. La intensidad de la pérdida de soberanía westfaliana y de autorregulación de soberanía interna, varía según la proximidad de los núcleos de poder del Estado desarrollado. No obstante, la reinterpretación unilateral y los incumplimientos de las normas multilaterales (Agricultura), o las resoluciones del Sistema de Solución de Preferencias de la OMC, convierten la pérdida de soberanía westfaliana en virtual, ya que se acepta su reducción formal, pero no de facto. No ocurre lo mismo con la soberanía interna, que se mantiene formalmente vigente en lo que a derechos sociales se refiere. La OMC no regula nada al respecto, pero las normas multilaterales se modifican de facto mediante privatizaciones y desregulaciones, y sus consecuencias repercuten sobre la ciudadanía y no sobre el capital. Desvelar esta situación va más allá de lo jurídicamente formal y penetramos en las oscuras relaciones de poder.

   En los Estados periféricos la pérdida westfaliana y de soberanía interior es mucho más nítida. El reconocimiento y participación en las instituciones multilaterales implica subordinación a sus dictados. La presencia e interferencia de la OMC o de las políticas del FMI y el Banco Mundial es mucho más intensa y limitadora de la soberanía westfaliana que en los Estados centrales. A su vez la pérdida de competencias relacionadas con el mercado y con el carácter tuitivo del Estado de Bienestar se expresa en las recetas neoliberales y afecta a todo el aparato jurídico de los países receptores. Las desregulaciones, privatizaciones, libertad de mercado y reforma del Estado son los instrumentos jurídico- políticos utilizados (Cockroft, 2006). La soberanía westfaliana e interior quedan completamente limitadas. Los Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones son instrumentos que cierran el círculo de la pérdida de soberanía de los Estados periféricos, pero no debida a las instituciones internacionales sino a los Estados desarrollados y a sus empresas transnacionales. Las empresas transnacionales son beneficiarias de estas políticas.

   En los Estados Fracturados la pérdida de control de sus territorios contrasta con su carácter formalmente independiente, pero, como afirma Mariano Aguirre, su independencia y soberanía no son funcionales (Aguirre, 2004). La disputa por los recursos naturales enfrenta a diversas elites con sus respectivos grupos armados vinculados, con mayor o menor intensidad, a empresas transnacionales y al propio aparato del Estado nacional. Institucionalmente son sociedades muy frágiles y la falta de Estado, la crisis, e incluso la inexistencia de separación de poderes e imperio de la ley, son elementos constitutivos de sociedades sin Estado. Los índices de los Estados Fallidos están constituidos por la falta de autoridades para tomar decisiones colectivas, la inexistencia de servicios públicos, un mercado negro institucionalizado, la indisciplina a gran escala, la ausencia de políticas fiscales y la corrupción generalizada (FRIDE, 2007).

Los Estados Fracturados quedan básicamente excluidos de la regulación neoliberal directa y, únicamente si disponen de recursos naturales, sufrirán la intervención directa de empresas transnacionales, cuyos intereses estarán tutelados formalmente por medio de contratos de explotación.


Cuadro 1. Crisis de la soberanía. Fuente: Elaboración propia.

   Por último, las instituciones financieras internacionales, por medio de sus préstamos a los poderes soberanos, representan formas directas de disminución de soberanía westfaliana e interna. Desde la Segunda Guerra Mundial, han tomado la forma de contratos que son una clara inducción a la limitación de la soberanía mencionada. Exigen conductas específicas dirigidas no sólo a pactar la amortización de los créditos, sino a interferir en las políticas económicas e internas. Son numerosos los casos concretos que ilustran las políticas de las instituciones financieras (Krasner, 2001, págs. 183-216). Las políticas de condicionalidad y los planes de ajuste, son los instrumentos que han impactado con mayor precisión en las reformas neoliberales de los países periféricos y que más han afectado a las mayorías sociales.

III. 5. Empresas Transnacionales, Pluralismo Jurídico y Competencias Estatales

   La transnacionalización de los mercados de finanzas, capitales, mercancías y servicios requiere modificaciones institucionales y jurídicas importantes para el asentamiento de una economía globalizada. Los principios normativos y sistemas jurídicos establecidos por la teoría liberal hegemónica están sufriendo modificaciones sustanciales. A, la crisis de la soberanía de los Estados, el monopolio estatal de la violencia y la consolidación de organizaciones multilaterales de comercio y las finanzas, que disputan –cuando no subordinan– las decisiones y el control del Estado. Aspectos a los que se suman las crisis de principios jurídicos, como el de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica, y la modificación del monismo jurídico (Mercader, 2003, pág. 99).

   La dimensión espacio-tiempo ha tenido como referente en los últimos tiempos al Estado nación como eje central (López Ayllón, 1999, págs. 7-21), considerando la vertiente supraestatal o transnacional y la infraestatal o local como subordinadas o intranscendentes. Las sociedades modernas aparecen atravesadas por una pluralidad de ordenamientos jurídicos, que sustraen al Estado el monopolio normativo y desplazan el monismo jurídico hacia el pluralismo. La idea de pluralismo jurídico tiene que ver con más de un sistema jurídico que opera en la misma unidad política (Sousa Santos, 1998 pág.19 )[38], implica ordenamientos jurídicos autónomos en un mismo espacio geopolítico y que se interrelacionan constantemente (Faria, 2001, pág. 15). El pluralismo jurídico puede manifestarse, a su vez, como la existencia de varias normas jurídicas en vigor en un mismo momento y sociedad, que regula de modo diferente una misma situación (Arnau y Fariñas, 1996, pág. 279). Esta idea está conectada con el término informal que desde la perspectiva de la sociología jurídica se establece como todo procedimiento de resolución al margen de las formas ordinarias o extraordinarias fijadas por los ordenamientos jurídicos. Por último, Gurvitch y Monereo (2001) encuentran variantes externas del pluralismo jurídico dentro de las unidades supranacionales vinculadas a las reestructuraciones capitalistas de la globalización neoliberal.

   La globalización desplaza los sujetos de producción normativa y modifica la dimensión de la armonización jurídica[39]. Convengo con Julio-Campuzano (2007, pág. 17) “que el sistema jurídico se convierte en algo abierto, flexible y poroso cuyas normas se entrelazan sin fin con normas procedentes de distintas instancias, de modo que el sistema se expande a través de los múltiples nexos colaterales de complejas redes normativas”.

   En cualquier caso, la consolidación del pluralismo jurídico adquiere características sustantivas en el ámbito de la globalización económica y el orden jurídico internacional (Zapatero, 2003, pág. 407). Estos perfiles no son ajenos a la conexión existente entre las formas jurídicas y las relaciones de poder capitalista. El Derecho como institución, básicamente al servicio de las estructuras políticas y económicas de poder, asume configuraciones históricas mutables, y –en el caso que nos ocupa– adecuadas a las características centrales de la globalización. La existencia de agentes y organizaciones económico-financieras supraestatales (las empresas transnacionales, la OMC, el FMI, el Banco Mundial y el G8) está generando un entramado institucional de perfiles propios (Faria, 2001, pág. 145) que utiliza categorías y principios jurídicos estatales y de Derecho Internacional, junto a prácticas privadas que regulan el comercio internacional por medio de una hiperinflación normativa difícil de conocer y controlar, dotada de imperium y con plena eficacia jurídica y sancionadora, adecuada a sistemas arbitrales de resolución de conflictos (Castillo, 2001, págs. 229-241). Además, los controles democráticos, a pesar de contar con reglas formalmente democráticas, se encuentran sometidos a los poderes económicos y a las prácticas de los grandes bufetes de abogados que los representan. Todo ello refuerza la vertiente contractual y la bilateralidad por encima de la generalidad y abstracción de la ley. La fortaleza de las normas jurídicas privadas de comercio contrasta con los efectos erga omnes que acompañan a las mismas. El binomio privatización de las normas y efectos generales sobre la población, en este caso mundial, disloca los núcleos centrales y garantistas del Derecho.

   Las normas internacionales de comercio e inversiones formalizadas en la OMC, los Tratados Regionales y Bilaterales, el FMI y el Banco Mundial constituyen un Derecho Comercial Global, jerárquicamente superior a los ordenamientos nacionales, sobre todo de los Estados periféricos[40]. Estas normas, junto a los contratos de inversión de las empresas transnacionales y las prácticas privadas van formalizando de hecho situaciones de seudo pluralismo jurídico, más cercano a un monismo jurídico de las grandes corporaciones comerciales que a otra cosa. Los Estados periféricos alejados de las estructuras de poder son la prueba fehaciente de la quiebra de la centralización normativa, ya que ésta queda desplazada por las normas del Derecho Global del Comercio. El pluralismo jurídico se expresa en la debilidad normativa estatal frente a la fortaleza del Derecho Internacional del Comercio y la fragilidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo. Capella ha acuñado el término soberano privado supraestatal, “que está constituido por el poder estratégico conjunto de las grandes compañías transnacionales y, sobre todo hoy, de los conglomerados financieros. Se impone mediante instancias de diverso tipo: convencionales interestatales, como el G7 (conferencias del grupo de los países más industrializados), fundamental para la reglamentación del comercio mundial; instituciones como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (que proceden de los acuerdos de Bretón Woods), la OCDE o la OMC, e instancias privadas de creación de derecho, como las que establecen para interrelacionarse los grandes grupos económicos transnacionales” (Capella, 1999, pág. 108).

   Las empresas transnacionales se convierten en poderosísimos agentes económicos que condicionan directa o indirectamente la producción normativa estatal e internacional, mediante acuerdos formales e informales a escala mundial y mecanismos específicos de resolución de conflictos, al margen de los criterios y fundamentos de los poderes judiciales. Por otra parte, los criterios de legitimación, más basados en el poder que en la democracia, les garantizan la plena seguridad jurídica. No se está acuñando un Derecho Universal y sí un Derecho Global más privado que público (Fariñas, 2005, pág. 147).

   La globalización ha consolidado un nuevo pluralismo jurídico (Arnau, 1998, págs. 63-66) donde los Estados periféricos sucumben al Derecho Comercial Global, que reaparece con un poder desconocido en la esfera jurídica internacional. Derecho más cercano, tal y como comprobaremos, a normas privadas que a públicas. La pérdida del monopolio jurídico estatal no ha venido acompañada de la superioridad normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo, o –al menos– de su equiparación, permaneciendo atrincherados en las frágiles características del Derecho Internacional. No son normas capaces de contrarrestar el poder político y económico de las empresas transnacionales. Por otra parte, los códigos de conducta de las transnacionales responden a una lógica de voluntariedad y unilateralidad situada en los contornos del Derecho, siendo manifestaciones privadas, en este caso, de las obligaciones referidas a los derechos sociales de las empresas transnacionales.

   El análisis de un editorial del periódico El País, cuya empresa dispone de intereses económicos en Bolivia y que a su vez promociona prácticas éticas, pemite redefinir los límites del debate y comprobar las posiciones tan asimétricas.

   El viernes 30 de Noviembre de 2007 se publicó en el periódico El País un editorial titulado Bolivia, dividida. En pocas líneas se desacreditaba el borrador de la nueva Constitución al considerarlo un paso atrás en muchos aspectos y atacaba a Evo Morales por romper en vez de refundar el país. Las afirmaciones eran demoledoras pero llenas de demagogia y falta de rigor. Por cierto, los criterios utilizados coinciden al cien por cien con los de las empresas transnacionales españolas y el gobierno socialista español (Hernández Zubizarreta, 2007).

   El primer argumento utilizado consideraba que constitucionalizar el “pluralismo jurídico” era volver al pasado e implicaba aceptar las tradiciones indígenas y el castigo físico. Se afirmaba taxativamente que Bolivia se coloca de espaldas a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Veamos. El borrador de la nueva Constitución boliviana (Constitución ya en vigor) rompe con la teoría político-jurídica liberal al excluir del monopolio del Estado el derecho judicial y la resolución de conflictos. Las comunidades indígenas de Bolivia adquieren derechos con rango constitucional en el artículo 30 y en los artículos 199, 200 y 201 se regula la jurisdicción indígena originaria campesina[41]. Ésta opera con normas, principios y lógicas radicalmente diferentes a las que estructura el Derecho estatal oficial (Julios-Campuzano, 2007, págs. 24-32)). La existencia de derechos y justicias no oficiales tiene, en ocasiones, una eficacia superior a las oficiales, complementándolas en unos casos y contradiciéndolas en otros (Sousa Santos, 2004, págs. 132-146). El desafío es importante y complicado articular los dos modelos de justicia, pero resulta indiscutible que –hasta ahora– el dilema se resolvía imponiendo, excluyendo y oprimiendo a los pueblos indígenas mediante la lógica jurídica liberal. En cualquier caso, lo que es absolutamente demagógico y carente de rigor es vincular el reconocimiento de las comunidades indígenas a tradiciones como la del castigo físico tal y como alega el editorial de El País. Por cierto, el artículo 199 II regula el respeto de la jurisdicción indígena campesina a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. El proyecto Constitucional prohíbe el castigo físico.

   Existen además los pluralismos jurídicos no formales y no oficiales ejercidos, por la oligarquía y aparatos del Estado, donde la burocracia y la violencia tienen más fuerza que los principios del Estado de Derecho. De ahí que la discriminación salarial de mujeres e indígenas, el trabajo infantil y el trabajo forzoso, es decir la servidumbre por deudas, formen parte de estos derechos no oficiales ejercidos por muchos de los oligarcas que hoy están en contra del borrador de Constitución de Bolivia.

   Por último, existe otro pluralismo jurídico, en este caso supra estatal, y que es obviado por la teoría y práctica neoliberal: son las formas globales de justicia comercial que actúan como referentes normativos de las empresas multinacionales.

   Las normas de comercio e inversiones y las instituciones que las ratifican modifican, reinterpretan y adecuan los contornos centrales de los ordenamientos jurídicos a los intereses de las empresas transnacionales. Así, las normas imperativas, coercitivas y ejecutivas, transitan de lo público a lo privado; la transparencia, al menos formal, de los procesos legislativos se sustituye por la opacidad de la tecnocracia financiera y las instituciones construidas desde la democracia representativa se adecuan a la eficacia del mercado ajeno a la legitimidad sustentada en la voluntad popular. La idea de un pluralismo jurídico supra estatal, definido desde las posiciones de poder es la confirmación de la privatización absoluta de las reglas jurídicas globales (Sousa Santos, 1998). Este sí es un pluralismo jurídico demoledor para las mayorías sociales del planeta.

   El segundo de los argumentos incidía en la falta de seguridad jurídica que provoca a la ciudadanía y empresas multinacionales el borrador de la Constitución.

   La seguridad jurídica es un principio internacional no vinculado únicamente a valoraciones económicas. Las legislaciones de emergencia, constitucionalmente previstas en los ordenamientos nacionales e internacionales, son una prerrogativa vinculada a la soberanía nacional. La alternancia en los gobiernos democráticos es un principio fundamental del funcionamiento del Estado de Derecho que permite implementar políticas públicas alternativas. Los derechos humanos, los laborales, la erradicación de la miseria, la defensa de la sanidad y educación universal están vinculados a la dignidad de las personas, valor esencial de la comunidad internacional. El gobierno del presidente Evo Morales tenía el deber de nacionalizar las inversiones en su país, ya que –además de establecerlo en su programa electoral– un país rico en recursos naturales tiene unas tasas de pobreza absolutamente intolerables. Así, su decreto de nacionalizaciones fue legal y legítimo: si las leyes y contratos con las empresas transnacionales establecen un trato desigual respecto a la población boliviana, el Estado está facultado por imperio de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a modificarlos sin que la seguridad jurídica formal sea un impedimento. Con la nueva Constitución se abre un nuevo marco jurídico al que deben someterse toda la ciudadanía y las empresas extranjeras (Quiroga, 2006). Nuevo marco más favorable a los intereses generales de los hombres y mujeres de Bolivia.

   Respecto a la propiedad, los artículos 56 y 57 del borrador de la Constitución garantizan la propiedad privada, pero subordinada al interés general. A su vez, la expropiación se impone por causa de necesidad o utilidad pública. Este aspecto es reseñado en el editorial mencionado como algo muy negativo. La pregunta es obvia, ¿para quién es negativo? En cualquier caso hay más razones para entender las protestas de la oligarquía boliviana y los apoyos que encuentran en los neoliberales españoles: el título I regula la organización económica del Estado y son dos los principios que establece, el retorno de la soberanía nacional a las mayorías pobres y excluidas de Bolivia, así como su transformación en sujetos de pleno derecho.

   Lo que no se admite es que el gobierno de Bolivia haya decido abandonar el CIADI, modificar los Tratados Bilaterales de Comercio e Inversiones, renegociar los contratos con las multinacionales, cuestionar las reglas neoliberales y defender los intereses de las mayorías sociales. Los argumentos defendidos en el editorial mencionado van mucho más allá de la discrepancia ideológica y penetran en la oscuridad de la presión política contra un gobierno democrático.

   A partir de aquí los intereses de las empresas transnacionales chocan con las tesis enunciadas. La confrontación trasladada al ámbito jurídico pone en evidencia la fortaleza de la nueva Lex Mercatoria frente al derecho al desarrollo, la regulación de los derechos humanos, laborales fundamentales y ordenamientos jurídicos nacionales. Solo desde una redefinición de la jeraraquía normativa internacional podremos ajustar una difícil contradicción normativa.

   La transnacionalización de la regulación jurídica adquiere, de acuerdo con Sousa Santos (1998, págs. 82 y ss.) perfiles específicos en el marco de la globalización neoliberal. El mercado único, establecido por el Consenso de Washington, propicia un modelo de desarrollo que implica ajustes estructurales y cambios jurídicos de mucha intensidad para un nuevo régimen de acumulación capitalista. La nueva arquitectura jurídico-económica implica destruir las instituciones y normas anteriores. Esta destrucción afecta más a los Estados Periféricos, que se ven amenazados no sólo por los Estados imperiales sino por las nuevas instituciones multilaterales y agentes privados, como las empresas transnacionales. Las políticas de ajuste estructural implican que el Estado desregule mediante una nueva re-regulación.

   Desde esta perspectiva la economía se impone y el Estado bascula entre la dualidad formal de su soberanía o las decisiones realmente sustantivas. Junto a las reflexiones anteriores, relacionadas con la ubicación de los Estados en la estructura de poder, resulta conveniente contrastar las competencias que determinan el peso de sus economías nacionales. En este sentido, Faria (2001, pág. 22) considera competencias básicas “la dimensión de su mercado consumidor, la capacidad de inversión de los capitales privados nacionales, el control de la tecnología punta, la especificidad de sus bases industriales, el grado de modernidad de sus infraestructuras básicas, niveles de escolaridad, políticas monetarias, fiscales, cambiarias y asistenciales...”. Cuanto más alejadas se encuentren estas competencias de la autoridad de los Estados, más cercanas se sitúan de las empresas transnacionales y de las instituciones que las sustentan. La libre competencia y la flexibilidad laboral se convierten, a su vez, en principios inherentes a las políticas socio-laborales de los Estados periféricos. El Estado no puede intervenir en la economía ni diseñar políticas públicas reequilibradoras de la misma.

   Supiot (2006, págs. 103-107) analiza un caso concreto al respecto. Parte de cómo los indicadores de desempleo de los países dependen mucho más de la OMC y de las empresas transnacionales que de las legislaciones laborales. La avicultura intensiva,[42] en la década de los ochenta, se estableció como un modelo intensivo dependiente de las transnacionales alimentarias y con bajísimos costes sociales. Generó un alto crecimiento económico inicial que, en poco tiempo, quedó supeditado a deslocalizaciones de las multinacionales en China, Tailandia y Brasil, de donde comenzaron a reimportarse productos congelados. Los efectos en los ganaderos europeos fueron una mayor presión para elevar la productividad, reducir costes sociales y, aún así, disminuir beneficios. Por ejemplo, la avicultura bretona quedó destrozada por la importación de piezas selectas de pollo congelado de Tailandia y Brasil. A su vez, algunos países africanos protegidos por los Acuerdos Comerciales de Lomé sufrieron el impacto de las reglas de libre comercio de la OMC, quedando eliminada toda protección nacional. El resultado fue la importación masiva de cuello, alas y rabadillas congeladas y despreciadas por los consumidores del Norte, quebrando toda industria local. Supiot considera que el ejemplo descrito es una “aplicación ejemplar de la división internacional del trabajo... Invirtiendo los principios jurídicos establecidos en el periodo de post guerra, estas reformas han facilitado el desarrollo de un dogmatismo partidario del libre mercado cuyos efectos son tan destructivos para los trabajadores autónomos o informales como para los empleados asalariados, del Norte y del Sur” (Supiot, 2006, pág. 107).

   Las medidas que se imponen a los países empobrecidos, relacionadas con la eliminación de todo tipo de proteccionismo, no se aplican a los Estados ricos. Éstos siguen protegiendo sus sectores estratégicos. Lo que perjudica realmente a los Estados pobres es el régimen desigual que permite a los Estados ricos protegerse y a los pobres renunciar a todo tipo de cautela al respecto. La liberalización comercial sólo avanza allí donde la competencia ha sido destruida y la desigualdad permite dejar de proteger los productos que ya se han hecho dueños de los mercados mundiales. Esta lógica beneficia a las empresas transnacionales y debilita la soberanía de los Estados Periféricos. La relación debería invertirse y ofrecer un trato desigual a los desiguales y no igual a los desiguales, protegiendo las economías pobres en favor de la creación de empleo y reparto de la riqueza (Torres López, 2006). Así, los subsidios de los gobiernos desarrollados a sus pescadores les permiten mantener precios estables pese al agotamiento de sus caladeros. Su poder económico y las reglas comerciales impuestas les dotan de capacidad económica para obtener pescado en otras latitudes y enviarlo a sus países de origen. “En el este de África, la corriente de Bengala es un área de afloramiento, y por eso la producción es muy alta. Pero, quienes están pescando son flotas norteamericanas, españolas, inglesas, japonesas... y, en ningún caso, africanos” (Jackson, 2007, págs.12-18). En la misma línea el Gobierno alemán estudia la aplicación de medidas para impedir la entrada de ciertas inversiones en empresas e industrias clave del país. La fortaleza de fondos de inversiones estatales controlados por Rusia, China y algunas monarquías petroleras es la causa por la que se pretende frenar a inversores no deseados y salvaguardar intereses nacionales (Warde, 2008, págs. 14-15). La misma lógica desigual que Sarkozy propone para defender a los empresarios y la economía europea frente a los peligros de la globalización como el dumping social o ambiental, está en la base de lo que se ha denominado preferencia comunitaria para primar los productos europeos frente a los de otros países[43]. El tratamiento desigual se constata, también, en las operaciones de concentración empresarial acontecidas en el Estado Español en el verano y otoño de 2006. La OPA de EON sobre Endesa y las concentraciones en el sector de la energía están poniendo en evidencia que el Estado Español no deja libertad a sus súbditos para hacer lo que quieran. El gobierno de Rodríguez Zapatero está impidiendo, junto a los organismos reguladores, la OPA de la multinacional alemana en defensa de intereses de la española. La razón alegada es la asimetría de los mercados intervenidos y la seguridad en el suministro junto a la carencia de igualdad de oportunidades[44]. Por otra parte, la desigualdad se expresa en el control de las empresas, naturaleza del capital, distintas velocidades en el proceso de liberalización, asimetría en la información... (Estefanía, 2006) un cúmulo de razones que permiten modular, pese al duro informe presentado por la Comisión Europea contra el gobierno español y la CNMV por violar normas de libre competencia, la intervención del Estado. En definitiva, el gobierno español defiende sus intereses estratégicos y los de sus multinacionales, frente –incluso– a sus socios comunitarios. Sin entrar a valorar esta cuestión, ¿qué posibilidades tiene Bolivia de defender sus intereses frente a multinacionales españolas como Repsol? El doble rasero es evidente y no parece ni justo ni razonable tratar igual a los desiguales.


Cuadro 2. Fuente: Elaboración propia.

   La pérdida de competencias tiene el problema añadido de realizarse al margen de los espacios democráticos, mediante técnicas poco transparentes y sin control de las instituciones del Estado de Derecho. Además, la construcción de una economía globalizada esta proponiendo un sistema autoorganizado y autorregulado que se basa en la conformación de redes formales e informales de empresas transnacionales, que ponen dificultades a su control por parte de los Estados, fundamentalmente de los periféricos. Parece que el Estado debe limitarse a coordinar, adecuar intereses y realizar ajustes presupuestarios (Faria, 2001, pág. 32).

MODELO INTERACTIVO DE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS DE BIENES Y SERVICIOS

Cuadro 3. Fuente: Adaptado, por Faria, de D. Riddle, Service Led Grow, Praeger, NewYork, 1986.

   Para terminar, Lechner (1993, pág. 12) afirmaba, “... el actual proceso de globalización no sólo permea las fronteras nacionales como nunca antes, sino que socava la relativa congruencia que existía entre los espacios políticos, económicos y culturales. Por consiguiente, no sólo la soberanía nacional, sino también la categoría de soberanía popular, tan crucial para la idea democrática, se han vuelto problemáticas. La vieja tensión entre democracia y capitalismo se expresa hoy en la distancia que separa la integración sistémica de economía y administración, que se produce a nivel supranacional; de la integración política, que apenas se realiza en el ámbito del Estado nacional” ( Lechner, 1993, pág.12).

IV. MODIFICACIONES JURÍDICO-FORMALES

   La globalización económica ha profundizado la crisis permanente entre la identidad del Estado de Derecho, como el conjunto de garantías de las libertades y límites a los poderes públicos desarrollados de manera genérica y abstracta, y el Estado Social, intervencionista, y sus crisis asociadas a las económicas, que condicionan su pleno desarrollo en favor de los derechos sociales. Las prestaciones positivas, que implican un plus de actividad y no de abstención por parte del Estado, se han vinculado desde la perspectiva jurídico-procedimental a mecanismos discrecionales, concretos, muy especializados, cuantitativamente numerosos y sometidos a las relaciones de poder y a la mediación de los partidos políticos y presiones de grupos económicos y corporativos. El sometimiento a la ley ha quedado subsumido en poderes muy discrecionales (Ferrajoli, 2004, págs. 16-19). La contractualización de la ley y de las relaciones económicas emerge con gran fuerza.

   Las empresas transnacionales son la expresión más nítida de la globalización neoliberal, agentes económicos cuya regulación se mueve más en la esfera contractual que en la de la ley. Hay que partir de que el Derecho Internacional del Comercio, y en concreto los Tratados Bilaterales de Libre Comercio y de Protección y Promoción de las Inversiones, se establecen en función de una negociación formal entre partes absolutamente desiguales, reflejo exclusivo de relaciones de poder y estímulo de la desigualdad. La ausencia de leyes y normas internacionales que regulen su funcionamiento, sus derechos y obligaciones, es la máxima del proyecto neoliberal. Tal y como afirma la jurista francesa Monique Chemillier-Gendreau “ no se puede idealizar la ley, que resulta también de una relación de fuerzas, pero está más distanciada de las fuerzas brutales, representa más una síntesis, y así fija límites a lo que se puede ser concluido por contrato” (Chemillier Gendrau, 2001, págs. 11-20).

   Desde esta última perspectiva, Sousa Santos (2004, págs. 20-23) considera que los presupuestos clásicos del contrato social de la modernidad occidental están en crisis, al entrar en confrontación con la globalización neoliberal. El Derecho oficial pierde su centralidad y se desestructura al coexistir con otro Derecho no oficial, dictado por diversos legisladores de hecho. Además, en el ámbito internacional el contrato social entre los países capitalistas se formaliza en el denominado Consenso de Washington, que se impone ineludiblemente a los otros países, ya que su no aceptación implica la exclusión total de los circuitos económicos. El proyecto neoliberal en las relaciones laborales mantiene la misma lógica contractual del ámbito internacional y propone sustituir el contrato de trabajo por el contrato civil, donde la parte más débil acepta las condiciones impuestas. Como afirma Sousa Santos (2004, pág. 32), “en las situaciones de privatización, el contrato social que precedió a la producción de servicios públicos en el Estado de Bienestar y en el Estado desarrollista, es reducido al contrato individual de consumo de servicios privatizados”.

   Las políticas de inspiración Keynesiana disponían, en principio, de recursos económicos capaces de legitimar las instituciones con determinadas políticas publicas y hacer factible el pacto social entre capital y trabajo. Se protegía el sistema jurídico-institucional de las disfunciones económicas. No obstante, las crisis financieras y económicas de los años 1960 fueron afectando a la financiación de los gastos sociales y al pacto social, que comenzó su declive hacia la ruptura, en favor del capital, en la actual fase de esplendor de la globalización neoliberal. La crisis económica golpeó en los pilares del Estado de Bienestar, entrando éste en fuertes contradicciones entre postulados constitucionales y políticas públicas regresivas. Desde la perspectiva jurídica, el Estado Social se reflejó en una “prolífica aunque errática producción legislativa, al aumentar de modo cada vez más desordenado y articulado el número de materias, actividades y comportamientos regulados por textos legales, que acaba conduciendo a la ruptura de la organicidad, de la unidad lógica y de la racionalidad sistémica del ordenamiento jurídico. Ello se traduce en la pérdida de la propia capacidad de predeterminación de las decisiones concretas por medio del Derecho positivo” (Faria, 2001, pág.100).

   La globalización ha profundizado y acentuado la crisis de los sistemas normativos y de sus principios básicos; los de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica. La falta de transparencia y de control democrático, la opacidad en todo el iter normativo y la ausencia de una jurisdicción internacional que tutele los derechos de las mayorías sociales han generado lo que Habermas ha denominado agujeros de legitimidad (Julios-Campuzano, 2007, pág. 22). La función reguladora de la norma se debilita ante el mercado y se manifiesta de diferentes modos:

a.       En la inflación legislativa (Ferrajoli, 2004, pág. 16), o inflación jurídica (Nitsch, 1982, pág. 165) que responde, entre otras cuestiones, a la presión de corporaciones y empresas transnacionales y se manifiesta en el aumento de normas, en su especialización, complejidad técnica, pérdida de abstracción y generalidad, fragmentación, celeridad en el proceso de elaboración e imposibilidad de conocimiento de las mismas[45]; características que entroncan con uno de los barómetros de la globalización (Thift, 1996). La ilegibilidad de la información que en el actual proceso neoliberal favorece a las multinacionales que presionan a favor de regulaciones ad hoc a sus intereses económicos. El desbocamiento de los ordenamientos internos (Mercader, 2003, pág. 97) es uno de los principios nuevos que afectan a los núcleos esenciales de los ordenamientos jurídicos[46].

b.      En la pulverización del Derecho legislativo (Zagrebelsky, 1995, pág. 37) “ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal; el proceso de administrativización normativa, resultado de la absorción por el ejecutivo de núcleos importantes de producción normativa; la crisis de la unilateralidad de las normas, consecuencia de la proliferación de nuevos tipos normativos vinculados con la línea, cada vez más marcada, de contractualización de los contenidos de la ley; y, en fin, la hipertrofia que aqueja a la norma legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso de inflación normativa” (Mercader, 2003, pág. 97)[47].

c.       La firma de contratos de explotación de empresas transnacionales de hidrocarburos con los Estados receptores de las mismas conlleva un desplazamiento normativo de carácter formal, una privatización más que una administrativización, en la regulación de los derechos de las mayorías sociales. Así, los contratos renegociados por el gobierno boliviano en el marco de la nacionalización, son un ejemplo claro. Meses después de su firma-convalidación, en el Congreso se revisó su contenido debido a las supuestas contradicciones existentes entre las cláusulas centrales y los anexos de los mismos (Correspondencia de Prensa, 25 de marzo 2007b). Éstos recogen los fundamentos jurídicos de los derechos de las transnacionales, y en concreto, el de anotarse las reservas. La pulverización del derecho legislativo, el decreto de nacionalizaciones, se expresa en este caso en la contractualización asimétrica del mismo, subordinando el derecho al desarrollo, expresado en el control de las reservas naturales, a los derechos de las multinacionales, concretado en la adjudicación de las reservas al patrimonio de las corporaciones.

d.      Por otra parte, y desde el punto de vista formal, se distorsiona el valor de los instrumentos legales desplazando, en los contratos de explotación, los núcleos centrales de la tutela de los derechos de las empresas transnacionales y de las cláusulas contractuales a los anexos de los contratos. Esta interpretación es explicable únicamente desde la asimetría y desde las relaciones de poder que se imponen a la norma jurídica, ya que de otra manera carecería de cualquier lógica jurídico-formal: la fortaleza normativa de los anexos de contratos de explotación frente a las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. ¿Por qué los anexos aparecen blindados jurídicamente y permiten anotar las reservas de hidrocarburo al haber de las multinacionales, con todo lo que ello implica, y la Declaración del Derecho al Desarrollo es, en el mejor de los casos, una mera carta de buenas intenciones?

e.       El paralelismo de las formas queda en entredicho, tanto por la consolidación de pluralismos jurídicos supraestatales, como por la compleja y confusa tela de araña que se crea en el ámbito normativo internacional, sobre todo en el de comercio e inversiones. La relación norma jurídica-órgano y procedimiento constitucionalmente habilitado para su elaboración, junto al procedimiento y modificación de la misma por la institución legitimada, se encuentra sometida a tendencias normativas en sentido contrario (Chemillier-Gendreau, 2001, pág. 164).

f.        En el imperio de la ley, ya que partiendo del concepto de Laporta (2007, pág. 247) como “la exigencia compleja de que el ordenamiento jurídico esté configurado en su núcleo más importante por reglas generales y abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios, razonablemente estables, de fácil conocimiento público, carente de efectos retroactivos, y accionables ante los tribunales”, el desacoplamiento –en palabras del mismo autor– entre la globalización económica y la naturaleza estatal de las normas jurídicas en que se sustenta el imperio de la ley, genera efectos favorables a los intereses económicos de las empresas transnacionales. Resulta sorprendente que a las prácticas, contratos tipo, tribunales de arbitraje y tratados internacionales de comercio, se sumen las leyes modelo que los gobiernos incorporan a sus legislaciones. Es una verdadera homogenización neoliberal que pretende evitar la supuesta rigidez de los Acuerdos Internacionales sobre Inversiones, desde la presunta conformación de voluntades (Bourque, 2002).

g.      En el declive de las garantías de los derechos civiles y políticos e ineficacia de los derechos sociales y económicos, tema que se abordará en el capítulo siguiente.

h.       En la pérdida de mecanismos de control y de amplios márgenes de irresponsabilidad de los poderes públicos junto al desplazamiento de las instituciones democráticas generadoras de normas, por instituciones cuya legitimidad no queda arraigada en la soberanía popular[48]. La legislación se impregna de oscuridad y confusión democrática. (Ramonet, 2003). La Comisión Europea ha comenzado a elaborar “las nuevas legislaciones” de una nueva regulación que permita evaluar los costes correspondientes a la competitividad. Estas nuevas meta-regulaciones o contra-regulaciones se elaboran en función de indicadores establecidos por expertos. Es una censura previa a los debates parlamentarios, que permite comprobar el impacto de iniciativas legislativas en el marco de la competitividad. Así, 68 directivas comunitarias pueden retirarse del parlamento con esta lógica. La prohibición de que los vehículos de mercancías pesadas circulen los fines de semana, es un ejemplo (Supiot, 2006, pág. 111). La competencia entre transnacionales y las reglas mercantiles impacta en los núcleos constitutivos de las esferas normativas. El libre mercado dinamita el Derecho y, en ningún caso, parece que el Derecho regule el mercado.

   Por último, la crisis del Derecho es inseparable de la crisis de los Estados, de su soberanía y de los sistemas de fuentes. Son numerosas las funciones que se sustraen a la capacidad normativa de los Estados y cuanto más alejados se encuentren de los centros de poder económico y político, mayor relieve cualitativos y cuantitativos tomarán estas funciones. Su papel intervencionista y su capacidad normativa se desplazan hacia instituciones supranacionales o, incluso, hacia las empresas transnacionales y sus regulaciones privadas. Los Estados se dedican más a sostener la lógica mercantil de los distintos agentes sociales y económicos, que a regular y disciplinar a los mismos. Fomentan la flexibilidad en el ámbito jurídico mediante las privatizaciones, desregulaciones y limitaciones de las políticas públicas. El Estado legisla no legislando (Sánchez Barrilao, 2004, págs. 248-256).

   Los indicadores riesgo-país son una expresión clara de la privatización de las normas y de la pérdida de soberanía de los países del Sur. El riesgo-país convencional es un indicador económico que expresa la capacidad de una nación para hacer frente a sus deudas. Es uno de los datos más importantes para reflejar el estado de las economías de los países en desarrollo. Una mejor o mayor clarificación de riesgo se traduce en menor riesgo soberano, lo que implica menores tasas de interés por los préstamos que los gobiernos contraten. Es decir, el aumento de valor riesgo disminuye la inversión extranjera y el crédito internacional (Gudynas, 2007, págs. 111-123) y afecta a los inversores, bancos, agencias multilaterales de inversiones, FMI y Banco Mundial. Las calificaciones se hacen, en palabras de Gudynas (2007, pág. 120), “desde un espacio transnacionalizado, en manos de empresas calificadoras. Un pequeño puñado de personas en unas pocas oficinas desperdigadas en algunas capitales en países industrializados, realizan la evaluación de toda la economía global”.

   Todo ello implica que las decisiones políticas quedan acotadas por las calificaciones riesgo-país quedando debilitados los procedimientos democráticos y la soberanía de los Estados. Además, los aspectos medioambientales y sociales quedan fuera de las estrategias de desarrollo. El alza del salario mínimo implica aumentar el índice riesgo-país.

   El Derecho Comercial Global, telón de fondo de la actividad económica de las empresas transnacionales, se encuentra atravesado por el conjunto de las características descritas. Las normas que emanan de la OMC, Tratados Regionales y Bilaterales de Libre Comercio e Inversiones junto al Banco Mundial, el FMI y los contratos de explotación e inversión de las empresas transnacionales, forman un ordenamiento jurídico creado sin controles democráticos y cuya legitimidad es desproporcionada en relación a la trascendencia de sus decisiones, ya que son instituciones formadas, en el mejor de los casos, por representantes legítimos para gobernar en el interior de sus Estados pero no para gobernar las relaciones económicas y políticas del planeta (Fariñas, 2005, pág.149).

   La cuantía de las normas comerciales, su especialización (en muchos casos legislan sobre productos concretos)[49], la oscuridad y celeridad en su elaboración, sin sometimiento a los paralelismos formales, donde –además– la abstracción y generalización de las leyes se sustituye por la contractualización asimétrica de la misma[50]; constituyen una feudalización del Derecho, de un nuevo Derecho Corporativo opuesto al Derecho Público que actúa a favor de las empresas transnacionales, sin contrapeso alguno (Teitelbaum, 2005, págs. 1-43).

   Su dificultad y potencial inseguridad jurídica generadas en su iter normativo, contrastan con la plena seguridad jurídica, con los efectos erga omnes y eficacia sancionadora de sus mecanismos arbitrales. El resultado final queda tutelado por los mecanismos institucionales y privados del Derecho de Comercio Global. Los intereses económicos de las empresas transnacionales se encuentran plenamente garantizados por las tendencias descritas.

   Un ejemplo de plena seguridad jurídica normativa lo tenemos en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medias Compensatorias de la OMC (ASMC). El iter normativo en la elaboración de la norma respondió a las tendencias descritas, pero en sus términos finales es precisa, clara e interpretada expansivamente por la jurisprudencia. Veamos: es un acuerdo que prohíbe subvenciones en materia de exportaciones y –en concreto– de las específicas. Los artículos 1 y 2 del ASMC definen la especificidad cuando se encuentra concentrada y referida a empresas concretas sean de un sector, de una industria o de un territorio definido. En el artículo 3 se establece, además, con carácter abierto, que toda subvención prohibida en este apartado será considerada como específica. Las subvenciones quedan claramente reguladas y prohibidas.

   No obstante, la jurisprudencia de la OMC ha interpretado la prohibición de la subvención de iure y de facto. Obviamente la primera responde a la aplicación estricta de la norma, a la letra de la ley, pero la de facto pretende evitar que se eluda la prohibición. El fallo Canadá –medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles– es un ejemplo [51]. Los límites interpretativos son claramente expansivos y cuasi legislativos. El tema es complejo, al que podemos añadir que los simples indicios son interpretados como verdaderas pruebas cuando sirven para detectar subvenciones. Las ayudas a la empresa coreana Hynhix, con una fuerte crisis económica, se concedieron por parte de la Administración de forma indirecta, por medio de otras empresas. La participación de funcionarios en una reunión fue indicio-prueba de subvención ilegal indirecta (Cortazar Mora, 2006, pág. 284). Sin entrar a valorar los términos procesales, los aspectos descritos sirven para ratificar la tutela judicial tan perfeccionada que tiene el Derecho Comercial Global. ¿Cómo es posible que el derecho a la alimentación de todo ser humano no haya transitado por técnicas jurídicas tan precisas como las descritas? Esta asimentría se confirma dentro del propio acerbo normativo de la OMC. Así, respecto al tratamiento especial y diferenciado de acceso al comercio de los países más pobres, acordado en la Cumbre de Hong Kong, las 82 propuestas adoptadas siguen sin desarrollarse, al igual que las 28 aprobadas en la reunión de Cancún. En una situación similar se encuentra la asistencia técnica para facilitar el comercio en estos países[52].

   La fortaleza de este régimen jurídico económico internacional reside, al margen de la polémica doctrinal sobre su consideración como un subsistema normativo y fragmentado de Derecho Internacional o como una manifestación del pluralismo del mismo, (Riquelme, 2005, págs. 301-312)[53], en la superioridad jerárquica, de facto, sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, más fieles a los principios del Derecho Internacional. Es decir –por un lado– al relativismo resultante del principio del consentimiento de los sujetos, Estados ratificantes, y –por otro– a la debilidad y eficacia de las obligaciones generadas. La ratificación o no de los distintos instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o del Derecho del Trabajo Internacional no tiene parangón con los instrumentos del Derecho Comercial Global. Es impensable que, por ejemplo, Nicaragua, país extremadamente pobre, no firme un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, frente a la indiferencia del mayor o menor número de convenios de la OIT ratificados por el mismo. En esta línea, la violación de la libertad sindical no provoca efectos jurídicos internacionales de carácter sancionador, –es decir– destaca por su debilidad jurídica (con independencia de que el mecanismo de tutela de la Libertad Sindical sea de los más perfeccionados) frente a la fortaleza que genera la afectación de los derechos de propiedad de una multinacional, por medio de la expropiación por parte del Estado receptor, hecho que provocaría la inmediata puesta en marcha de mecanismos arbitrales ajustados a los contratos de inversión, explotación o al tratado bilateral o regional correspondiente, cuyos fallos son de obligado cumplimiento, al igual que la sanción correspondiente.

   Las relaciones de Poder-Derecho se formalizan al analizar la tutela y protección de los intereses de las empresas multinacionales, con un Derecho duro, imperativo, coercitivo, sancionador y plenamente eficaz, frente al reenvío de sus obligaciones sociales y laborales, a un derecho blando, unilateral, voluntario y carente de mecanismos jurídicos eficaces. Los códigos de conducta carecen de toda capacidad de contrapeso frente a la fortaleza del Derecho Comercial Global.

V. SISTEMAS DE CONTROL NORMATIVO DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES[54]

   Los  denominados barómetros de la globalización, la ilegibilidad por la complejidad de un mundo hiperactivo, la densidad de los flujos de información y la hipermovilidad expresada a través de nuevos espacios económicos están incidiendo en los ordenamientos jurídicos y en lo que ya ha sido acuñado como legislaciones desbocadas. La pulverización del derecho legislativo, la inflación jurídica, la continua modificación  de las reglas y la incertidumbre van abriendo paso a dos realidades, la desnacionalización normativa, por un lado, y el predominio de los sistemas supraestatales y el surgimiento de los códigos de conducta junto a la incorporación de la ética al mundo de la empresa, por otro. La regulación nacional se presenta incapaz de afrontar los nuevos desafíos de la  mundialización y aparece con capacidad reguladora y protectora a la baja y las empresas transnacionales se sustraen a la misma, al menos, en la mayor parte de los países empobrecidos. Sin embargo, los nuevos espacios de regulaciones supranacionales reaparecen con vocación normativa, pero, lamentablemente, con mecanismos de exigibilidad jurídica profundamente débiles y anclados en el siglo pasado. Es en los límites de ambas realidades donde los códigos de conducta se abren paso con una estructura formal de norma jurídica pero con vocación de construir ámbitos de Derecho blando que permiten a las multinacionales funcionar con plenas garantías económicas y con criterios unilaterales entroncados en el Derecho Internacional del Comercio y al margen de la función tuitiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Özden, 2005).

   El Estado es la institución formal encargada de fiscalizar a las empresas transnacionales (Gómez Isa, 2006), sea de manera directa o por medio de los Host States[55] o por los Home States[56] (Baylos, 2006). Los países periféricos y los empobrecidos son los encargados directos de llevar adelante un primer control que, o por falta de voluntad  o por debilidad política, no se materializa en mecanismos institucionales eficaces. En la actual coyuntura internacional, ¿puede Malí controlar con sus sistemas institucionales y ordenamiento jurídico controlar a la multinacional Nestlé en su territorio?.  Aquí es donde se ubica el reenvío de las obligaciones de las transnacionales a los ordenamientos y tribunales nacionales y sus derechos al Derecho Comercial Global.

   Frente a la debilidad de los Estados para controlar a las empresas transnacionales, los sistemas universales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones competentes son incapaces de neutralizar la nueva Lex Mercatoria. Su debilidad se expresa por el cuestionamiento del carácter vinculante de algunos de los instrumentos que constituyen el ius cogens (Declaraciones, Pactos Internacionales...), por la necesidad de ratificación por los Estados y por la debilidad de las jurisdicciones internacionales para dotar de efectividad el contenido de los mismos (Ermida, 2003). Es decir, la obligación de acatar el derecho al desarrollo por las transnacionales no existe, ya que se cuestiona, por la doctrina mayoritaria y los Estados, su carácter material de norma frente a su valor de mera recomendación. O bien, el convenio de la OIT sobre negociación colectiva que para ser acatado deberá haber sido ratificado e incorporado al ordenamiento interno, y además, una vez incorporado, si no se cumple, la jurisdicción internacional no podrá hacer efectiva la tutela del mismo, quedándose en el plano de la mera sanción moral. Respecto al Derecho Comercial Global, ni la doctrina, ni los Estados, ni las organizaciones internacionales dudan de los aspectos sustanciales de sus cuerpos normativos, es decir del elenco de normas multilaterales, regionales o bilaterales. Respecto a la ratificación resulta impensable la no-adhesión a las reglas del comercio internacional por un país alejado de los núcleos de poder. Y si esto ocurre, las presiones políticas se multiplican, la salida del CIADI de Bolivia es un buen ejemplo, frente a la indiferencia que provoca la no-ratificación de China de los convenios sobre la libertad sindical. Por último, el incumplimiento de sanciones del Sistema de Solución de Diferencia (SSD) de la OMC o de los tribunales arbitrales daría lugar a mecanismos coercitivos con implicaciones económicas muy difíciles de sostener para los países periféricos. Nada que ver con las represalias morales que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha impuesto a Colombia por los miles de asesinatos de sindicalistas en los últimos años. Además, las empresas transnacionales quedan fuera de la jurisdicción penal universal superadora del vínculo nacional.

   Es evidente que las empresas transnacionales amplían sus derechos y disfrutan de controles normativos muy deficientes. Las legislaciones de los Estados receptores y los sistemas universales no han evolucionado paralelamente al Derecho Comercial Global. De ahí que la propia comunidad internacional tuviera como objetivo, en un primer momento, construir códigos externos (ad hoc) de regulación, es decir, aprobados por instituciones internacionales, que neutralicen la evolución de las reglas comerciales y de inversión (Bonet, 2007).

-          La Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT se encuadra en un doble registro. Por un lado, la globalización económica ha impactado en la dinámica normativa e institucional de la OIT, subordinando su labor a favor de  una mayor justicia social por los sistemas comerciales y mercantiles así como en la crisis del tripartidismo, identificándose, la OIT, más con posiciones gubernamentales y empresariales que con las sindicales. A su vez, la generalización de instrumentos normativos promocionales ha sustituido a la norma por excelencia -es decir al convenio- por las recomendaciones.   El consenso en la toma de decisiones se ha convertido en una fórmula de semi bloqueo. Los ejes centrales de la actuación normativa tradicional de la OIT se han desplazado hacia lo declarativo, promocional, con controles muy difusos y vinculados a lógicas del Derecho blando (Fauchere, 2006).

-          La Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son el segundo código ad hoc ubicado en el marco de los objetivos y reglas de apoyo a la internacionalización económica y libre comercio de la OCDE, más que en llamamientos abstractos a la responsabilidad de las empresas transnacionales. Sus reglas y marcos normativos se acatan por los Estados miembros y se establecen criterios armónicos y cohesionados que confluyen con las decisiones adoptadas en el seno del FMI, el Banco Mundial, la OMC y el G8. Sus acuerdos se convierten en normas universales que de manera directa o de facto se asumen por los países no miembros y empobrecidos. No ocurre lo mismo con las Directrices que basculan sobre la voluntariedad de los Estados miembros y la buena disposición de los países afectados por la actividad de las empresas transnacionales (Jiménez Sánchez, 2006).

-          La ONU es la institución encargada de dirigir la política internacional, y es a partir de aquí, donde el resto de instituciones financieras y comerciales de carácter multilateral deben rendir cuentas a la Asamblea de Naciones Unidas. El control de las empresas transnacionales debe recaer sobre esta institución. No obstante, la presión de los gobiernos occidentales y de las transnacionales ha impedido cualquier avance en la elaboración de un código externo de regulación. Es más, las Naciones Unidas inició la dirección inversa o, al menos, contradictoria con relación al proceso de regulación. El código externo propuesto quedó suspendido y el Centro de Empresas Multinacionales desmantelado. Los intereses del libre mercado se impusieron a cualquier norma imperativa de regulación de las multinacionales y los mecanismos de control fueron derivándo, desde la perspectiva institucional, a meras declaraciones en el ámbito de Naciones Unidas. El Derecho blando empieza a incorporarse a la vía institucional (Teitelbaum, 2007).

-          La ONU se ha visto atravesada de lleno por la lógica   neoliberal que se expresa tanto en tendencias institucionales como en políticas      normativas. La combinación de ambas permite afirmar que los sistemas de regulación de las empresas trasnacionales en el seno de la ONU responden, sin duda alguna, a los intereses de las multinacionales. Es cierto que las prácticas institucionales pueden ser cuestionadas por su carácter  excesivamente valorativo, pero conectadas con las políticas normativas confirman la tesis descrita y cierran el círculo infernal de la poca transparencia en el iter normativo, frente a la nula eficacia en la tutela de los intereses de las mayorías sociales en el resultado final, es decir, en la inexistencia de normas vinculantes. Todo lo contrario que en el Derecho Comercial Global donde el iter sigue siendo confuso pero el final del proceso normativo es de plena eficacia normativa, esta vez sí, totalmente vinculante. En la ONU la presión de las transnacionales ha sido demoledora. Presión que en la actualidad se ve confirmada por un lado, por el desarrollo y consolidación de prácticas voluntarias reguladas en el Pacto Mundial y, por otro, por la paralización de las Normas sobre las Responsabilidad de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales de Naciones Unidas (a partir de ahora las Normas).

-          No es un mero accidente técnico la paralización de las Normas desde el 2003. Responde a una razón doble, la decisión institucional de promocionar el Global Compact, y la oposición de las multinacionales a aprobar una norma más cercana a la fragilidad de las normas internacionales clásicas que a la lógica voluntaria y unilateral de la RSC, lo que demuestra el poder con que actúan las transnacionales en el actual modelo político-económico. El marco de regulación de las multinacionales en Naciones Unidas es la lógica voluntaria y unilateral. Las Normas incorporan aspectos interesantes, como la obligación directa de cumplir las normas internacionales, superando las posiciones clásicas de acotar las obligaciones al ámbito de las legislaciones nacionales. El carácter dinámico del Derecho Internacional constituido por normas universales exige que sus obligaciones se extiendan a los Estados, a las personas físicas y a las personas jurídicas. La libertad sindical deberá ser respetada por las empresas multinacionales más allá de la ratificación o no del Estado receptor  y de su incorporación al ordenamiento nacional. Las empresas transnacionales y los Estados desarrollados se oponen radicalmente a esta premisa y reenvían la obligación de respetar la libertad sindical a los códigos de conducta voluntarios e unilaterales más allá de la ratificación o no por los Estados del Convenio de la OIT. Otro aspecto de los mismos es la incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales a las Normas, junto el derecho al desarrollo, otro aspecto importante de las mismas. Los sistemas de aplicación y el carácter vinculante son las cuestiones más débiles, aunque superan la mera lógica voluntaria de otras normas. En cualquier caso, la oposición a la misma responde a razones políticas más que a cuestiones de carácter técnico. Su incorporación al elenco de documentos meramente declarativos es un hecho (Teitelbaum, 2007).

-          El Pacto Mundial o Global Compact de la ONU es el mecanismo de control por excelencia de control de las empresas transnacionales. Es una iniciativa voluntaria que pretende, mediante diez principios genéricos, fomentar el desarrollo sostenible y la ciudadanía corporativa. Ha sido suscrito por las multinacionales más importantes y que mayores daños sociales y medioambientales provocan. Sus obligaciones consisten en adherirse al mismo y tener al día el informe de progreso, es decir, actualizar la documentación  elaborada  desde sus departamentos de RSC. Junto a la voluntariedad destaca la generalidad e indefinición de los contenidos y la ausencia de cualquier mecanismo mínimo de supervisión, que se expresa en la información voluntaria, unilateral, sin controles de ninguna clase y que, sin embargo, permite disponer del aval de la ONU como empresa responsable. Todas las prácticas que violen o afecten los derechos humanos de terceros se encuentran invisivilizadas, ya que la ONU no consulta, ni contrasta, ni mide, las prácticas reales de las empresas multinacionales. Los informes de derechos humanos o medioambientales, las declaraciones de trabajadores y trabajadoras, de comunidades indígenas, de movimientos sociales, de consumidores, las sentencias de los Tribunales Permanentes de los Pueblos no tienen cabida en el Pacto Mundial. Su ineficacia no deriva exclusivamente de la contradicción entre las prácticas de las multinacionales y lo declarado por las mismas, si no de lo que supone la colonización de la lógica voluntaria y unilateral en los sistemas de control de las empresas transnacionales de la ONU. Implica  renunciar a elaborar un código externo  y paralizar cualquier evolución normativa en el seno de la misma. El Pacto Mundial es la norma ad hoc más deficiente, menos comprometida y que más alejada se encuentra de la fortaleza jurídica del Derecho Comercial Global. ¿Es razonable pensar que los informes de progreso pueden neutralizar las sentencias del SSD de la OMC y de los tribunales arbitrales (Ziegler, 2007).

   El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo se ven incapaces de neutralizar la expansión y “autoridad” del Derecho Internacional del Comercio  como fundamento de toda la arquitectura económica globalizada. Los derechos sociales, laborales y medioambientales se ven desplazados hacia sistemas de regulación no normativos, sistemas diversos que se encuadran en la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y en los códigos de conducta. Su aparente “bondad” y su “neutralidad” normativa, entendida, básicamente, como complemento al cumplimiento de las normas jurídicas, quedan desplazadas por la finalidad sustancial que persiguen: sustituir las señas de identidad de los ordenamientos nacionales, es decir, la imperatividad, la coercitividad y el control judicial, por la voluntariedad, la unilateralidad y en el mejor de los casos, por auditorias especializadas al margen de las reglas de funcionamiento del poder judicial. La RSC y los códigos de conducta se fundamentan en valores vinculados con la ética de la empresa.

    Las “buenas prácticas de las empresas transnacionales” se fundamentan en la ética empresarial. Ésta se expresa en dos vertientes, la relacionada con el modelo de sociedad y sus valores y la referida a las prácticas o comportamientos empresariales. En el plano de los valores, se establece la pugna entre la mercantilización de los derechos humanos que apuntala el aparato conceptual dominante frente a la categoría única de derechos humanos apoyada en los civiles, políticos, sociales, económicos y culturales (Harvey, 2007, págs. 57-131). La idea fuerza neoliberal reside en la universalización de las libertades mercantiles y de las normas que las sustentan mediante la generalización de aparatos normativos internacionales del Derecho Comercial Global. Mientras tanto, las libertades y valores de igualdad y solidaridad se reterritorializan hacia aparatos normativos nacionales de intensidad cada vez menor cuyo desplazamiento hacia sistemas blandos de regulación van consolidándose. Este es el hilo central de la doble moral, discurso fuerte en valores mercantiles e imperativos en su regulación, frente a la exaltación de la libertad y la dignidad vinculada a buenas prácticas empresariales y envueltas en retórica jurídica pero carente de sus núcleos normativos esenciales. Este modelo utiliza todo tipo de estrategias para mantener y restaurar el poder de las clases dominantes.

    Los valores establecidos, en el ámbito de lo declarativo, desde la nueva empresa globalizada se articulan en torno a la ética empresarial, es decir, a la confianza entre partes implicadas, el respeto a los derechos humanos, o la responsabilidad con la comunidad y con el medioambiente (Cortina, 1994). La responsabilidad social se impone, en el plano teórico, a la individualidad y al lucro a cualquier precio. Esos valores no se traducen en modificaciones del modelo político-económico y contrastan con las prácticas de las empresas transnacionales, las desregulaciones, la reducción de políticas públicas y la  confrontación entre democracia y mercado. La ética de la empresa se concreta, en clave seudo normativa, en instrumentos como los códigos de conducta, que pretende desde la convicción y no desde el Derecho, establecer nuevos equilibrios entre mercado y democracia. La ética de la empresa, fundamento teórico y ético de los códigos de conducta, no puede desvincularse del modelo capitalista dominante ni de las propuestas efectivas de actualización. Desde este último aspecto, los valores éticos que deben informar las prácticas empresariales no son ajenos a las relaciones de poder (Gaudichard, entrevista a Bensaid, 2007). El control de las empresas transnacionales no puede edificarse sobre una falsa corresponsabilidad que encubre las relaciones asimétricas, de ahí que desde el plano normativo la retórica de los contenidos de los códigos de conducta y de las memorias de Responsabilidad Social Corporativa no pueda neutralizar al Derecho  Comercial Global.

     La otra vertiente de la ética empresarial, la de las prácticas de las multinacionales ajustadas a los valores de la empresa ciudadana, no consigue reconducir la distorsión existente entre la realidad de las mismas y las declaraciones, informes, códigos de conducta y auditorias de buen gobierno. Son múltiples los ejemplos de esta flagrante contradicción, pero en el ámbito de las relaciones laborales, los nuevos modelos de organización empresarial basados en programas de calidad, el diseño de planes individuales y nuevos equipos de trabajo,  los círculos de calidad, la formación en valores, la visión y misión de la empresa etc. colisionan con la flexibilidad en toda la cadena del iter laboral. Así, la externalización, la  subcontratación, la individualización, la precariedad y pérdida derechos laborales y sociales junto a la proliferación de formas diversas de trabajo informal, son ejemplos muy evidentes. Estos nuevos principios requieren de nuevos aparatos normativos de imposición donde la fusión entre flexibilidad, individualización y normas voluntarias fundamentadas en la ética de la empresa se convierten en la expresión de la RSC (Linhart, 2006, Págs.. 16-17).

    Las ideas seudo normativas sobre las que bascula la RSC son la voluntariedad, la unilateralidad, la autorregulación y la no-exigibilidad, que se suman a la categoría que vincula la globalización con el modelo capitalista neoliberal, es decir, un modelo inalterable en el que la lucha de clases debe sustituirse por la corresponsabilidad entre empresarios, trabajadores y sociedad civil (Hernández Zubizarreta y Ramiro, 2008). En este marco el control de las empresas transnacionales debe ajustarse a la mencionada corresponsabilidad, a la colaboración con las instituciones internacionales y a la armonía con los Estados. Ante modificaciones tan extremas, la RSC se presenta como la alternativa más adecuada. Este diagnóstico encubre la realidad sobre la que se articula el poder de las multinacionales que se materializa en su capacidad de “legislar” y delimitar el concepto y alcance de su responsabilidad y de las normas materiales sobre las que se sustenta (Carrión y Llistar, 2007). Además, frena todo sistema jurídico de control elaborado desde instituciones públicas. De ahí, que ésta no sea una respuesta ante determinadas protestas sociales, ni tan siquiera un mero lavado de cara de su actividad, sino una nueva forma en que se configuran las relaciones entre las empresas y el modelo capitalista (Shamir, 2007). Este es el marco de sus obligaciones que se mueve en los contornos de la impunidad, mientras que sus derechos se tutelan desde la fortaleza jurídica de un Derecho Comercial Global en plena consolidación.

    Junto a la voluntariedad y unilateralidad de la RSC hay que tener en cuenta los distintos mecanismos de verificación y evaluación de la misma (De la Fuente, 2007, págs. 260-265). Más allá de la pluralidad de sistemas, de su burocratización y de su dudosa imparcialidad, la dimensión más perversa es la  apariencia de legitimidad  que dota a las memorias de RSC. Sin embargo, la realidad es muy diferente. Por un lado, la pluralidad de mecanismos, de sistemas  y de índices de evaluación, provoca un desconcierto y una hiperinflación de datos, de información selectiva y unilateral que, lejos de garantizar los contenidos de las memorias, refuerza a los equipos de RSC de las transnacionales en detrimento de controles de los sindicatos, organizaciones y movimientos sociales (Shamir, 2007, p. 96). Por otro lado, las técnicas de auditoria generan una cierta “horizontalidad normativa” al colocar en el mismo plano un acto de mecenazgo con el respeto a los derechos humanos.

   Además, la información suministrada no suele incorporar prácticas que atenten a los derechos humanos, ni consultas a organizaciones y colectivos afectados. Las certificaciones se refieren a la información presentada por la empresa y la ruptura, en muchos casos, entre la información suministrada y las prácticas reales es abismal. La sustitución del control social y de la Administración por sistemas privados basados en la certificación y la auditoria cierra el círculo de la privatización de las normas de control de las multinacionales.

  

 

 

DERECHOS DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FORTALEZA JURÍDICO-POLÍTICA

DERECHOS DE LAS MAYORÍAS SOCIALES DE LOS PAISES RECEPTORES

DEBILIDAD-IMPOSICION

Contenidos materiales tutelados por

Legislaciones Nacionales. Estados Receptores (Sometidos a reformas neoliberales, legislaciones favorables a multinacionales)

Contratos de Explotación

Normas y principios informadores multilaterales, regionales y bilaterales de comercio e inversiones. Derecho clásico

Sistemas jurisdiccionales, coercitivos, imperativos y ejecutivos, SSD-OMC y CIADI-Bilaterales

Derecho Nacional sometido a privatizaciones, desregulaciones y reformas liberales

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Derecho frágil

Derecho Internacional del Trabajo. Ratificaciones. Derecho frágil

Códigos externos ad hoc. OIT, OCDE, ONU

Derecho blando. RSC

Carácter declarativo/ derechos sociales, económicos y culturales. Fragilidad de los derechos civiles y políticos

Sistemas jurisdiccionales muy débiles

Poder Judicial Nacional atrofiado

Justicia Universal. Extraterritorialidad: parcial, dependiente de la voluntad de los Estados imperiales

Contenidos formales

Relaciones de poder. Estados Desarrollados - Empresas transnacionales / Estados empobrecidos, fracturados.

Modificaciones jurídicas e institucionales favorables a las multinacionales: inflación legislativa, pulverización del derecho legislativo, paralelismo en las formas, declive de las garantías de los derechos civiles y políticos, ineficacia de los derechos sociales, económicos y culturales, pérdida de los mecanismos de control y de legitimidad democrática, pluralismos jurídicos, privatización del Derecho (grandes bufetes de abogados) y bilateralidad asimétrica

Asimetría de las partes. Lógica de los contratos de adhesión. Falso consenso. Sometimiento.

Impunidad de las transnacionales.

Directrices imperativas de organismos internacionales financieros y económicos.

Orden Económico Internacional. Deuda Externa.

Casos de gobiernos neoliberales y corruptos.

 

 

Cuadro 4. Fuente: Elaboración propia.

VI.  PROPUESTA DE CONTROL NORMATIVO DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES

   La necesidad de profundizar en mecanismos institucionales que obliguen a las empresas transnacionales a someterse a las normas internacionales y nacionales se ha convertido en uno de los grandes desafíos de la comunidad internacional (Aparicio, 1977 págs. 33-38). La reformulación de la voluntariedad y  la ampliación de los enfoques jurídicos de carácter imperativo, coercitivo, sancionador y exigible ante los tribunales competentes debe formar parte de la agenda sindical y social[57]. A partir de aquí, las alianzas, estrategias y acción sindical variarían según los países y gobiernos. Por otra parte, los códigos de conducta pueden convertirse en herramientas validas pero nunca podrán ser el eje sobre el que pueda articularse la exigibilidad jurídica y social de las multinacionales. En este sentido, el desplazamiento de los códigos de conducta hacia Acuerdos Marco Globales o Pactos Mundiales permite aumentar la potencialidad de los mismos. Su articulación en torno a la lógica negocial implica construir mecanismos de coordinación (reuniones anuales de representantes de las empresas en distintos países) y de acción sindical conjunta. Es más, pese a todas las dificultades legislativas, por el carácter nacional de la regulación de la huelga, las medidas colectivas de conflicto y la presión social disponen de un marco global con mayores potencialidades. La propia estructura de los Acuerdos Marco Globales permite ampliar el campo de la organización social y sindical.

  Los contenidos de la norma internacional, el código externo, sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales responderán a la síntesis de los códigos ad hoc de la OIT, la OCDE y la ONU. La extensión de la responsabilidad de la empresa matriz a filiales, proveedores, contratas y subcontratas, la subordinación a la soberanía de los Estados receptores en coherencia con el derecho al desarrollo y la responsabilidad civil y penal de sus propietarios y directivos, son criterios acumulables a los contenidos básicos de los códigos externos de las instituciones mencionadas.

   La premisa central implica desterrar el binomio empresas transnacionales y voluntariedad. El nuevo entramado jurídico requerirá, a su vez, la creación de un Tribunal Internacional de empresas transnacionales encargado de tutelar los derechos de los trabajadores y trabajadoras y ejecutar las sanciones correspondientes.

   La articulación del mencionado Tribunal, la aprobación del procedimiento...etc no deben suponer obstáculo alguno, ya que las experiencias existentes, siendo la más reciente la del Tribunal Penal Internacional, son fórmulas, en principio, válidas desde la construcción procesal[58]. Su composición y funcionamiento se ajustarán a los principios del  Estado de Derecho (Rigaux, 2001). Debe ser desterrada la fórmula de los tribunales económicos vinculados al Banco Mundial.

   Por otra parte, la creación de un Centro de Estudios y Análisis sobre transnacionales en el seno de Naciones Unidas y gestionado de manera cuatripartita es otra propuesta imprescindible para medir el impacto real de las multinacionales en cuestiones económicas, desarrollo humano y  violación de derechos humanos y laborales.

    La otra propuesta de regulación se refiere a la  aprobación de cláusulas sociales o normas sociales vinculadas a las reglas multilaterales o bilaterales [59]del comercio e inversiones que deben actuar como garantes de los derechos sociales y laborales. Son imprescindibles, al menos, en la transición hacia la aprobación de normas imperativas.

VII. EPÍLOGO.

   La organización social y política, la construcción de redes contrahegemónicas y la confrontación democrática son esenciales para diseñar el camino hacia mayores controles normativos de las empresas transnacionales.

   La delimitación de las potencialidades del uso alternativo del Derecho como sistema de control de las empresas transnacionales requiere precisar, en primer lugar, que entendemos por globalización contrahegemónica, término utilizado por Sousa Santos (2007, p. 31). “La globalización contrahegemónica, es un vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaciones y movimientos que luchan contra los resultados económicos, sociales y políticos de la globalización hegemónica. Desafía concepciones del desarrollo mundial que están detrás de la hegemonía y, a su vez, propone concepciones alternativas”. La primera cuestión exige articular las bases sobre las que construir la contrahegemonía.

   Los efectos negativos más reseñables de la globalización neoliberal, es decir, de las relaciones de poder asimétricas, son la explotación y exclusión de las mayorías sociales. Ambas son formas transcendentales de subordinación social. De ahí que la redistribución y el reconocimiento sean los ejes sobre los que edificar la contrahegemonía y los parámetros sobre los que construir un nuevo paradigma de justicia. Nancy Fraser (2007, págs. 1-7), entiende que “las luchas por la distribución tienen una lógica dirigida a abolir, o por lo menos minimizar las diferencias de grupo en tanto que clase. Es decir, son transformadoras en el sentido de que no se trata de reconocer  la diferencia del proletariado, sino de superar o por lo menos minimizar la importancia de la clase. En las luchas por el reconocimiento, en cambio, el objetivo es acentuar esas diferencias (así, los derechos de gays y lesbianas son un ejemplo). Responden al lema, de deconstrucción en la cultura, redistribución en la economía”. Fraser (2007, p. 5) añade una tercera dimensión a la nueva reinterpretación de la justicia global, la representación como nuevo principio que implica “que todo el que está sujeto, en cualquier parte del mundo, a una estructura de gobernación (trasnacional, nacional o subnacional) que genera normas que se aplican coercitivamente, tiene que poder tomar parte en la toma de decisiones”. La OMC  es un ejemplo muy preciso. La concurrencia internacional de jurisdicciones está provocando una manifiesta mercantilización de la justicia (Pradelle, 2000), de lo que se desprende la necesidad de incidir en su democratización.

   Son premisas centrales, el sustrato sobre el que construir prácticas contrahegemónicas que actúan sobre la raíz de los problemas. Deben impregnar, a su vez, los posibles usos alternativos del Derecho en cuanto expresión de una nueva forma de justicia globa (Harvey, 2007). Ahora bien, las relaciones de poder y los efectos de desigualdad y exclusión se formalizan en el Derecho y la política. De ahí que el uso del mismo como instrumento contrahegemónico requiere desvelar la vinculación entre las concepciones dominantes, el Derecho y la Justicia. Cuestionar estas concepciones supone cuestionar los procesos sociales a los que son inherentes (Harvey, 2007, pág. 198).

   Esta última cuestión se refleja nítidamente en el Derecho Internacional. Pureza (2007, p. 240) considera que conceptos como la solidaridad y la cooperación actúan como un disfraz de la violencia, injusticias y explotación que constituyen el eje vertebrador de las relaciones internacionales. Esta visión del Derecho como una formalización de las relaciones de poder entre fuertes y débiles sigue vigente en el actual Derecho Internacional. De ahí que el uso contrahegemónico de éste aparece muy mediatizado por las fuerzas hegemónicas, que erosionan todo tipo de resistencias y usos alternativos del mismo. Tal y como afirma Pureza (2007, p. 248), “Cuando el fin sustantivo es la equidad intrageneracional e intergeneracional, esas fuerzas prefieren la naturaleza tradicionalmente blanda del Derecho Internacional sobre un orden legislativo que goce de mecanismos institucionales para el cumplimiento forzoso”.

   Esta afirmación  ha sido contrastada en todo lo relacionado con el control de las empresas transnacionales en el marco de la OIT, OCDE y Naciones Unidas. El Derecho blando es su esquema y la reinterpretación hacia un Derecho imperativo equivalente al del Derecho Global Comercial encontrará todo tipo de resistencias hegemónicas, vinculadas a la promoción de la Responsabilidad Social Corporativa en el ámbito de la regulación.

   Por tanto, el uso alternativo del Derecho requiere precisar, en el contexto de dos modelos de globalización enfrentados, las siguientes tendencias políticas, sociales y jurídicas que afectan al control de las transnacionales.

1.       Hay que tener en cuenta los espacios globales, nacionales y locales, tanto desde perspectivas normativas como desde mecanismos sociales y sindicales de control de las empresas transnacionales (Sousa Santos, 2007, págs. 32-33). Los pluralismos jurídicos suprestatales e infraestatales deberán explorarse como sistemas de cooperación jurídicos y sociales de control de las multinacionales[60] (Klug, 2007, págs. 109-127).

2.       El uso alternativo del Derecho implica el uso legal, alegal e ilegal del mismo. La reinterpretación conceptual de la legalidad frente a la legitimidad vuelve a reaparecer en el marco de los derechos humanos de primera, segunda y tercera generación. Resulta difícil limitarse al uso legal, en, por ejemplo, el marco del derecho a la subsistencia frente a la ocupación (legal-nacional) de tierras por transnacionales, realizada al margen de la legitimidad internacional de Derechos Humanos.

3.       El manejo que del Derecho duro (comercial global), blando (códigos de conducta y RSC) y frágil (Derecho Internacional de los Derechos Humanos) realizan las empresas transnacionales debe incorporarse al uso contrahegemónico del mismo (Rodríguez Garavito, 2007, págs. 61-85). La renegociación de los contratos de empresas multinacionales con gobiernos que se encuentran en proceso de reformulación de reglas neoliberales en sus legislaciones, deben bascular sobre la articulación de los tres espacios jurídicos mencionados. Deben disputar la jerarquía y la pirámide normativa a las transnacionales en base al derecho de las mayorías sociales.

4.       El Derecho oficial forma parte de la estructura hegemónica de dominación y solo podrá convertirse en vehículo contrahegemónico desde su subordinación a la acción política. La confrontación democrática no puede someterse a los sistemas jurídicos y la judicialización de las diferentes luchas y movilizaciones no deben quedar condicionadas por la misma, ya que, sus fuentes de legitimidad, sus “maneras de hacer” e incluso los lenguajes son, en la mayoría de los casos, irreconciliables (Shamir, 2007, págs. 108).

5.       El debate entre lo técnico y lo político toma plena actualidad en la caracterización del control de las empresas transnacionales. El lenguaje hegemónico de los conocimientos especializados de los técnicos, tiende a suplantar la participación ciudadana. La simplificación de la realidad basada en capacidades técnicas, competencias y procesos efectivos junto al control del conocimiento no puede marcar el devenir de los movimientos sociales. De ahí que las propuestas alternativas de control de las multinacionales no puedan ser asunto de  despachos de abogados, ni de expertos en cuestiones  internacionales, son, fundamentalmente, propuestas de la ciudadanía.

Las protestas sociales contra los Tratados de Libre Comercio (TLC) y determinadas decisiones judiciales en defensa de los derechos colectivos son ejemplos concretos de  acciones sociales y jurídicas. Si  a las movilizaciones centroamericanas contra los TLCs se hubiesen sumado las decisiones judiciales como la de la Sección Cuarta (subsección 13) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Colombia y la resolución, mediante auto, del recurso de reposición (Burgos, 2007), se hubiesen dispuesto de frentes combinados de acción social y jurídica importantes. Los fallos de los tribunales mencionados ratificaron parte de los argumentos empleados por la acción popular. Así, se admitió a trámite la acción  para evitar los daños derivados de la firma del  TLC de Colombia con EEUU. Daños como los generados por el desmonte arancelario para los alimentos que ingresa Colombia mientras Estados Unidos continúa subvencionando sus productos, el aumento de prerrogativas a favor de las empresas transnacionales farmacéuticas en materia de propiedad intelectual, la entrega de recursos naturales a través de patentes sobre plantas y animales, la renuncia a la soberanía judicial (se someten los conflictos a centros de arbitraje), la imposibilidad del estado de intervenir en educación, la desregulación de los compromisos públicos, etc.

   El auto que resolvió el recurso de reposición (contra la decisión descrita) interpuesto por la Presidencia del gobierno, la Procuraduría y los demás demandados, mantuvo las medidas cautelares y entendió como perjudiciales un número importante de cláusulas del TLC (Burgos, 2007, págs. 149-160)[61].

   Más allá de la trascendencia de los fallos a favor de la tutela de los derechos colectivos, la  existencia de una acción popular y de fallos favorables a la paralización del TLC puede dotar de mayor fuerza a las movilizaciones sociales y, sobre todo,  permite abrir espacios en la construcción de redes transnacionales con las organizaciones de EEUU[62]. A los argumentos políticos y académicos en contra del contenido del TLC se suman los fallos judiciales que aumentan la legitimidad de las protestas. En cualquier caso, la acción social y sindical en contra de los TLCs es, sin duda, la que debe marcar el devenir de las protestas, ya que no podemos olvidar que los fallos descritos fueron desestimados en apelación por el Consejo de Estado de Colombia, ya que los núcleos esenciales del modelo neoliberal no serán modificados por resoluciones judiciales

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- Juan Hernández Zubizarreta

es
Profesor de la Universidad del País Vasco y miembro del Instituto Universitario Hegoa

[1] La dogmática jurídica es el resultado de la convergencia entre, a) la consolidación de un concepto moderno de ciencia, ocupado no tanto del problema de la verdad o falsedad de las conclusiones del raciocinio científico, como de su carácter sistemático y lógico-formal; b) la identificación entre los conceptos de Derecho y ley positiva, en un primer momento, y de Derecho y sistema conceptual de la ciencia, en un segundo momento; c) la separación entre teoría y praxis y la consiguiente afirmación de un modelo de saber jurídico como actividad prioritariamente teórica, avalorativa y descriptiva; d) el énfasis en la seguridad jurídica como sinónimo de certeza de una razón abstracta y general, resultante de un Estado soberano, con la consiguiente transposición de la problemática científica a las cuestiones de coherencia de la ley en sí misma (Faria 2001 pág. 35).

[2] Boletín Oficial del Estado (BOE) de 10 de octubre 2002.

[3]Como afirma Ramonet, “A escala planetaria, los tres protagonistas son: las asociaciones de Estados (Estados Unidos, Canadá y México, Unión Europea, MERCOSUR, ASEAN...), las empresas globales y grupos mediáticos o financieros, y las organizaciones no gubernamentales de dimensión mundial. Estos tres nuevos actores operan en un marco planetario fijado, no tanto por la Organización de Naciones Unidas, como por la Organización Mundial del Comercio. El voto democrático del conjunto de los ciudadanos tiene muy poco peso en el funcionamiento interno de estos tres nuevos actores”. Véase Ramonet (2002, pág. 16).

[4] Los términos extraterritorialidad y reterritorialidad se utilizan desde la perspectiva normativa; acuñados por Boaventura de Sousa Santos. La perspectiva del modelo territorial influenciado por las variables espacio-tiempo generadas por la globalización no serán objeto de estudio en el presente trabajo. Véase Barañano (2003, págs. 229-262).

[5] Para un análisis de etapas anteriores -entre otros muchos autores- destaco, por la afinidad con los objetivos del presente trabajo, a Caballero (2000, págs. 99-112).

[6] Será en el siglo XVII cuando el modelo vitoriano entra en crisis, “...estos dos procesos, el de secularización y el de absolutización, afectan a las dos dimensiones de la soberanía, la externa y la interna, y se encuentran vinculados a la formación de la idea moderna de Estado como persona artificial, fuente exclusiva del derecho y -al mismo tiempo- independiente del derecho” (Ferrajoli, 2004, pág.133).

[7] El concepto de soberanía comenzó a constituirse, “en un largo proceso de eliminación de los particularismos de los órdenes locales, de concentración de poder, de centralización administrativa y tributaria, de separación entre la cosa pública y los negocios privados, de consolidación de amplias organizaciones burocráticas e impersonales, de positivación normativa y de institucionalización, tanto de ejércitos permanentes, cuanto de fuerzas policiales profesionales” (Faria, 2001, pág. 18).

[8] El binomio mundialización-Estado de Derecho ha sido tratado por Daniel Mockle desde la perspectiva de reconfigurar el Estado de Derecho ante los nuevos espacios normativos y nuevas formas de legitimidad que la mundialización va creando, véase Mockle (2002, págs. 27-80).

[9] Tema complejo, que se aborda con el único objetivo de incidir en la crisis de la soberanía estatal desde perspectivas diferentes a las establecidas entre empresas transnacionales y Estados.

[10] Artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas. Tema desarrollado por Di Blase (2003) y Bimbi (2003).

[11] El caso del genocidio de Darfur, en Sudán, es significativo. Pese a la gravedad de los hechos que se remontan a meses atrás, EEUU ha decidido imponer sanciones a Sudán en el momento en que la ONU impulsaba medidas humanitarias y la OUA y la Unión Europea, junto a Francia, se planteaban intervenir humanitariamente con el beneplácito de China. Más allá de la complejidad del conflicto y de las muertes de civiles inocentes, destaca la verdadera preocupación de EEUU, que no es otra que el poder geoestratégico que está adquiriendo China en la zona (compra dos terceras partes del petróleo que produce Sudán) y, por otra parte, la preocupación francesa no es ajena a los intereses de la multinacional Total por el petróleo de la región. Tampoco es neutral la posición de China, que defiende al gobierno de Sudán y a su petróleo y quita importancia a la intensidad del genocidio (El País 30 de mayo 2007).

[12] También está acuñándose por la doctrina un nuevo Derecho Internacional Privado vinculado a la globalización. Nuevas situaciones privadas internacionales (divorcios internacionales, adopciones, venta de productos manufacturados, modelos de familia globalizados...) y a las relaciones entre Internet y el Derecho Internacional Privado (ventas, patentes...). Véase Carrascosa (2004).

[13] El ministro de energía de Argelia, Chakib Khelil, manifestó ante las acusaciones de un nuevo nacionalismo energético derivado de la nueva Ley de Hidrocarburos, que sube los impuestos y recorta la participación de empresas extranjeras, que el problema reside en quienes establecieron las reglas y no las cumplen, reinterpretándolas continuamente. Así, acusa de nacionalismo español la defensa de ENDESA ante los alemanes o de nacionalismo norteamericano la negativa a ceder la gestión de sus puertos a una empresa de los Emiratos Árabes Unidos (El País, 26 de marzo 2007).

Otro ejemplo reciente se refleja en la actitud del gobierno de Holanda frente a las propuestas de adquisición del Banco ABN Amor. El portavoz del Mercado Interior del ejecutivo comunitario ha solicitado al ejecutivo holandés que no sea proteccionista. Solicitud que el propio gobierno de Holanda hizo al italiano cuando el banco ABN Amor intentó comprar el banco Antonveneta (El País, 21 de abril 2007).

[14] Para un análisis de la inserción de Malí en la economía internacional, y en concreto, el papel de los diferentes Planes de Ajuste junto a su endeudamiento, véase Barry Touré (2007, págs.57-58).

[15] (La jornada 23 de febrero 2007).

[16] Efectos agudizados en el caso de Malí, ya que el Banco Mundial ha denegado al gobierno maliense créditos y ayudas por no privatizar su industria algodonera.

[17] La doctrina utiliza el término Estados fallidos, pero -a mi parecer - Estados fracturados se ajusta mejor al devenir globalizador. Fisas considera que los conflictos internos encuentran un campo para su despliegue violento en los países calificados como débiles, fallidos, hundidos, fracasados, colapsados, caóticos (Perales, 2007, pág. 43).

[18] Un análisis sobre el Estado de Derecho y la Democracia en África Subsahariana, véase Gaba (2002, págs. 200-265).

[19] (El País, 22 de diciembre 2006).

[20] (El País, 22 de diciembre 2006).

[21] (El País, 23 de septiembre 2006).

[22] Información recogida por (El País el 23 de Junio 2007).

[23] En la crisis de Timor Este, el incremento del 20% al 50% de la parte que correspondería a Timor respecto a los rendimientos de los recursos naturales existentes, junto a la transformación y comercialización del gas natural a partir del país de origen y no de Australia, es un aspecto clave de la radicalización del conflicto. La concesión a una empresa China de los campos de petróleo y gas frente a las empresas australianas es lo que ha desatado una crisis política de alta intensidad, debida a la injerencia de Australia en defensa de sus multinacionales del petróleo (Sousa Santos, 2006).

[24] (El País 6 de Febrero 2007).

[25] El 6 de agosto de 2007 el Tribunal ha fallado a favor del gobierno de la India, al igual que en 2001 lo hicieron los tribunales sudafricanos.

[26] La Oficina de Evaluación Tecnológica de Estados Unidos estableció en 1996 que el 97% de las medicinas lanzadas al mercado eran copias de las que ya existían, con mínimos cambios para obtener nuevas patentes. Médicos Sin Fronteras ha recogido el estudio de la revista La Revue Precrire; el 68% de las medicinas que se aprobaron en Francia de 1981 a 2004 eran copias de las anteriores. British Medical Journal publicó otro estudio en el que el 75% de los fármacos aprobados por la Agencia Reguladora de Medicamentos en EEUU, de 1998 al 2000, no agregaban ningún beneficio terapéutico. Correspondencia de Prensa, 17 de febrero 2007. germain5 @chasque.net

[27] (El País 5 de Febrero 2007).

[28] En una campaña llevada a cabo por Intermón Oxfam y Médicos Sin Fronteras 500.000 personas solicitaron a Novartis que retirara la demanda contra el gobierno de la India, campaña que fue también apoyada por el Congreso de los Diputados y parlamentos autonómicos del País Vasco, Navarra, Cantabria, Andalucía Extremadura y Cataluña.

[29] El Economista, 20 de Diciembre de 2006, www.eleconomista.es

[30] Superar el plazo de veinte años directa o indirectamente es lo que se ha denominado TRIPS plus y la OMS lo valora como “una expresión no técnica que designa los esfuerzos encaminados a: prolongar la duración de la patente más allá del mínimo de 20 años del Acuerdo, restringir la expedición de licencias obligatorias de maneras que el Acuerdo no exige, y restringir las excepciones que facilitan la introducción rápida de medicamentos genéricos”. OMS (2001, pág. 4).

[31] El Economista, 18 de Diciembre 2006, www.eleconomista.es

[32] Las declaraciones del presidente de la patronal española de los grandes laboratorios, Farmaindustria, Antoni Esteve, apoyó a la multinacional Novartis. “Se deben conciliar los intereses de la investigación, defendidos por Novartis, con los intereses de tipo humanitario. Desgraciadamente, la pobreza es un problema que se debería combatir con los medios necesarios y no necesariamente apuntando a la industria farmacéutica como la responsable de que el acceso a los productos innovadores no sea posible. Hay una cierta demagogia al respecto” (El País 4 de mayo 2007).

[33] (El País 5 de mayo 2007).

[34] World Business Council of Sustanaible Development, WBCSD.

[35] El Economista, 24 de Enero 2007, www.eleconomista.es

[36] La multinacional Petrobras ocupa el tercer lugar de las 500 mayores empresas en América Latina. Las ventas de las tres primeras empresas (Pemax de México, PDVSA de Venezuela y Petrobras) casi alcanzan la suma de los PIB de Bolivia, Ecuador y Colombia. La petrolera brasileña ha incrementado, durante el 2005, un 43% de sus ventas, consiguiendo ganancias por más de 10.000 millones de dólares. Sus responsabilidades medioambientales, sociales, de generación de empleo y reparto de la riqueza son desafíos sin consolidar. Su comportamiento y el del gobierno del presidente Lula con el pueblo de Bolivia ha estado alejado de cualquier tipo de integración regional. Véase (Visca, 2006).

[37] Las reformas laborales neoliberales son una tendencia continua en los Estados Desarrollados aunque su intensidad y ritmos se encuentran condicionados, sobre todo, por las presiones sindicales. En nuestro país destaca el reciente estudio de Otxoa (2007). En EEUU el informe de la prestigiosa organización internacional Human Rights Watch (2007) sobre la multinacional Wal-Mart refleja la pérdida de derechos laborales de sus trabajadores y trabajadoras, por la combinación de técnicas muy agresivas de sus responsables con una legislación laboral vaciada completamente de contenido.

[38] La existencia de pluralismos jurídicos de ámbito infraestatal o local y en relación a las multinacionales, se expresa en la colisión entre la actividad de las empresas transnacionales y los derechos de las comunidades indígenas y la normativa internacional que tutela sus derechos. Conflicto que adquirirá relevancia cuando las legislaciones nacionales incorporen los derechos de las comunidades indígenas al bloque de constitucionalidad y los gobiernos nacionales pasen del reconocimiento formal a la eficacia normativa sustancial. Sólo desde esta perspectiva el choque con las normas comerciales internacionales tendrá posibilidades de éxito. En otra dimensión, los pluralismos jurídicos locales juegan importantes papeles en la tutela de los derechos humanos (Urs, 2007).

[39] Desde una perspectiva jurídica vinculada a los conceptos de Estado y soberanía, véase Domingo Oslé (2007).

[40] Julios-Campuzano (2007, pág. 18) recoge la clasificación de Slaughter que distingue las redes gubernamentales en el seno de las organizaciones internacionales (los gobiernos participan a través de agencias en los organismos internacionales, FMI, Banco Mundial...), las redes gubernamentales que surgen fuera de instituciones internacionales formales (así, acuerdos del G8) y redes gubernamentales espontáneas básicamente informales que pueden desembocar en forma de acuerdos ejecutivos, convenios...etc.

[41] Borrador de la Constitución de Bolivia aprobada en Sucre en noviembre 2007.

[42] La avicultura intensiva implica 25 aves por metro cuadrado, antibióticos en su alimentación, fuerte contaminación, producto de sabor insípido, riesgo de enfermedades como la gripe aviar... etc.

[43] (El País, 14 de Noviembre 2007).

[44] La Comisaria Europea de Competencia, Noelia Kroes, afirmó que la manera en que el gobierno español había utilizado el argumento de la seguridad, no es coherente con el modelo europeo de suministro energético diversificado entre países comunitarios. Por otra parte, el Colegio de Comisarios ha decidido demandar a España ante el Tribunal Europeo por “no haber suprimido las condiciones ilegales impuestas a la oferta del grupo alemán EON para la compra de Endesa (El País 18 de marzo 2007).

[45] El Comité de Derecho de Comercio Internacional de la Asociación de Derecho Internacional, en junio de 2006, reconoció que con la actual proliferación de acuerdos regionales y bilaterales de comercio junto al sistema multilateral, ningún experto tiene capacidad de seguir adecuadamente todos los desarrollos normativos (Cortázar Mora, 2006. pág. 278).

[46] Desde una perspectiva jurídica similar pero ajustada a legislación española, García de Enterria afirma: “Hoy la ley, es, sobre todo, una Ley-medida, que más que definir un orden abstracto con pretensión de permanencia, pretende, por el contrario, resolver un problema concreto y singular para afrontar e intentar resolver dicho problema. Hoy son características las Leyes y Reglamentos que pretenden articular y organizar políticas públicas... Es notoria la diferencia de estas normas de nuevo cuño con las que habían imaginado el pensamiento clásico, la diferencia entre una Ley anual de Presupuestos y sus cada vez más nutridas Leyes de Acompañamiento o de Medidas, con lo que puede significar la Ley que estableció el Código Civil. La Ley –medida no pretende definir un orden abstracto de justicia y tendencialmente permanente; renuncia deliberadamente a las dos cosas y se presenta abiertamente como una norma ocasional, contingente, explicable sólo en función de una situación o problemas determinados que se pretende enderezar o superar...” García de Enterría, (1999, págs. 50-51).

[47] El desbocamiento de los ordenamientos internos, la pulverización del Derecho legislativo y la conformación de un nuevo Derecho Global afectan también al conocimiento del Derecho por parte de los jueces. Tema complejo que incide de manera directa en la delimitación, ya de por sí compleja, del aforismo Iura Novit Curia (preparación técnica de los jueces), véase Ezquiaga (2000).

[48] Sobre la democracia y globalización, véase Sanz Burgos (2007, págs. 582-586).

[49] En la OMC existen 400 páginas de textos legales y el acuerdo de constitución ocupa un total de unas 30.000 páginas, siendo una legislación cuasi universal que afecta directa o indirectamente a la mayor parte de los países del planeta y en sus primeros cinco años ha conocido por medio de su Sistema de Solución de Diferencias más asuntos que el Tribunal Internacional de Justicia. Véase, Zapatero (2003, pág. 239). En relación a los Tratados Bilaterales de Inversiones y acuerdos comerciales existen en vigor en torno a 2.500 junto a un número elevadísimo de Tratados Regionales y acuerdos económicos, piénsese en el acerbo normativo de la Unión europea. Se han contabilizado, a su vez, más de 50.000 Tratados Internacionales.

[50] Las relaciones jurídicas que se forman en torno a la OMC, Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones actúan como vasos comunicantes, donde los paralelismos formales y la jerarquía normativa se difuminan en favor de los intereses de los grupos económicos, Estados Imperiales y empresas transnacionales.

[51] El Órgano de Apelación ha afirmado que “no siempre es necesario que el instrumento legal en que se basa (la prohibición de la subvención) establezca expressis verbis que sólo puede obtenerse la subvención si se cumple la condición relativa a los resultados de exportación, sino que cabe que esa relación de supeditación se desprenda necesariamente de los términos empleados en la medida” (Barbosa y  Bernal, 2007, pág. 170).

[52] El presidente de Brasil escribía “Es necesaria una verdadera ronda de desarrollo en la OMC, con resultados que les reporten a los países más necesitados los beneficios tantas veces prometidos, pero nunca plenamente materializados, de la liberalización comercial” ( El País 8 de junio de 2007).

[53] La autora desarrolla una interesante reflexión, al poner en contacto el Derecho Internacional y la globalización, resultando de verdadero interés el capítulo en el que analiza la fragmentación del Derecho Internacional provocada por su vertiginoso crecimiento y dislocación, la proliferación de jurisdicciones internacionales y las tendencias en cuanto a la producción y aplicación normativa (Riquelme (2005, págs. 301-363).

[54] Para un profundo análisis, véase Martín -Ortega (2008).

[55] Más allá del control que los Estados deben ejercer sobre las empresas transnacionales mediante la aplicación de sus ordenamientos nacionales, tienen la obligación de asegurar el cumplimiento del Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo en el ámbito de la esfera privada.

[56] Es la vía jurídica  que permite que los Estados donde la empresa matriz tiene su sede o domicilio (normalmente en los Estados desarrollados), puedan controlar y responsabilizar a las multinacionales por las actividades realizadas en el extranjero. Implica una reterritorialización no solo de los beneficios generados por las inversiones si no de la responsabilidad de sus actos fuera del territorio nacional. Posibilidad formal que rompe con la identificación ya tratada entre Estados desarrollados-empresas transnacionales.

[57] Para analizar estrategias jurídicas concretas en defensa de trabajadores y trabajadoras centroamericanos contra las empresas transnacionales que introdujeron el uso de insecticidas como el Nemagón y Fumazone, véase Boix Bornay (2007).

[58] Las iniciativas sobre Tribunales Permanentes a transnacionales son experiencias muy útiles al respecto.

[59] El efecto de cláusulas sociales en reglas unilaterales del comercio internacional no permiten  generalizar la defensa de los derechos laborales fundamentales ya que su eficacia queda condicionada a la voluntad de una de las partes. Hinojosa analiza la unilateralidad en la Unión Europea y EEUU (Hinojosa, 2002, págs. 122-148). Frank (1999) analiza los casos de Guatemala y República Dominicana en relación a cláusulas sociales en el Sistema General de Preferencias. 

 

[60] Las reivindicaciones de mayor control democrático de las instituciones financieras y comerciales internacionales, de los tratados de comercio e inversiones regionales y bilaterales, de las legislaciones nacionales y de las legislaciones infraestatales son imprescindibles. Aunque el uso alternativo implica, a su vez, la promoción y defensa de legislaciones internacionales de derechos humanos, de legislaciones nacionales en clave de soberanía nacional y de regulaciones de ámbitos no estatales, véase Rodríguez Garavito y Arenas (2007, págs. 217-237).

[61] Los fallos descritos fueron desestimados en apelación por el Consejo de Estado, el 6 de julio 2006.

[62] La ratificación del TLC entre Colombia y EEUU se encuentra paralizada por la posición del partido Demócrata en el Senado. No obstante, resultan muy negativas las razones que la justifican. Así, en la campaña electora, Hillary Clinton y Barak Obama, han considerado un error el TLC de EEUU con Canadá y México, ya que daña los intereses de los trabajadores de EEUU y, por otra parte, “deberían  dejar de regalar sus recursos de una forma tan cándida” (El País 8 de abril 2008).

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