Michel Temer foi preso na continuidade da operação "lava jato" (operação radioatividade, pripryat e irmandade, vinculadas ao caso da Usina Nuclear Angra 3. Autos 0500591-66.2019, 7ª Vara Criminal do Rio de Janeiro). A prisão preventiva deveria ser em face do risco do objeto do processo, sendo inviável para outros fins[1]. Nos últimos tempos, serviu aos anseios de dar uma lição de moral e resposta à população ávida por prisões, e também para forçar a delação/colaboração premiada.

Quem só presta atenção na bola e não vê a dinâmica do jogo age como amador, dizia Nelson Rodrigues. A prisão de Temer será derrubada pelo Supremo Tribunal Federal, se não for antes pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça. Importa é que, para o populismo de todos os dias, joga-se o senso comum contra o Poder Judiciário que leva a sério o devido processo legal.

Com as campanhas de difamação do Supremo Tribunal Federal, prestes a julgar a questão da prisão em segunda instância — marcada para o dia 10 de abril —, com a possível incidência contra outros acusados famosos, constrói-se um imaginário ingênuo dos bons contra os maus. Essa artimanha do poder chegou ao paroxismo diante do contexto atual, em que se cortaram algumas iniciativas do time "lava jato".

O jogo, portanto, não é para amadores, e a leitura do contexto pode indicar alguns caminhos. O primeiro deles é o de constranger parentes importantes e colocar o ex-presidente Michel Temer em posição de desvantagem. Como não está acostumado, até porque nunca havia sido preso, pode ser alvo fácil de um empurrãozinho para a delação. Mantida a prisão, criam-se os meios para tanto. Não só para ele, mas principalmente àqueles que tiveram os parentes custodiados preventivamente. O segundo, é que abre uma guerra declarada entre Legislativo, Judiciário e Executivo, perdidos em tweets.

Encontrar o timing para delatar é coisa para os profissionais que sabem esperar a oportunidade. Adiar a delação pode ser tática dominada, já que a potência da “novidade” é a que pode proporcionar maiores benefícios. Daí que há o tempo certo de “trair”[2], sob pena de a informação, fornecida por outro colaborador, tornar-se irrelevante. São jogos paralelos, em que o peso do conteúdo delatado pode se desvalorizar como preço de troca no mercado da colaboração. Tanto Temer pode delatar quanto algum ex-aliado pode se antecipar para não ser preso.

A leitura do contexto espaço-temporal da delação pode gerar situações em que o comprador tenha incentivos externos a serem explorados pelos delatores[3]. Explico: uma das lógicas do mercado é que, quanto maior a pressa e o interesse do comprador, maior a valorização pelo vendedor.

O então comprador-mor de informações (Rodrigo Janot), via delações premiadas, estava de saída da Procuradoria-Geral da República (setembro de 2017) quando pretendeu deixar seu nome na história. Deduz-se que ele ficara “mordido” com a defesa apresentada pelo ainda presidente Michel Temer, diante dos adjetivos desnecessários infligidos contra sua denúncia — aparentemente baseada em prova suficiente (tipicidade aparente, justa causa etc.), tanto que Michel Temer conseguiu operar o Legislativo, mediante o “Habeas Corpus”, e não foi processado. Contudo, ao término do mandato de Temer, o Supremo Tribunal Federal, em fevereiro deste ano, por intermédio do ministro Luís Roberto Barroso, determinou a remessa dos autos do inquérito (INQ 4.621) à 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, para apuração da suposta prática de crimes relacionados à edição do Decreto dos Portos (Decreto 9.048/2017), além de outras investigações para o Rio de Janeiro, tendo decorrido a prisão em decorrência destas.

Roth indica que “matching é o jargão dos economistas para denominar de que maneira obtemos muitas coisas na vida, coisas que escolhemos mas que também precisam nos escolher”[4]. Tenho sugerido a leitura do dispositivo da delação/colaboração premiada pela Teoria dos Jogos e, no caso, o seu aparente silêncio faz valorizar o conteúdo de sua “caixa de pandora” informacional. Os agentes públicos em liberdade e/ou ocupantes dos cargos públicos agonizam com a informação assimétrica, a saber, desconhecer o que ele sabe e o que pode comprovar. Todavia, diante do protagonismo assumido em relação ao impeachment de Dilma Rousseff, há diversas conexões, anotações, vínculos que precisam ser comprovados e, neste momento, o elo pode fazer valer muito mais. É um jogo de informações em que um sabe mais do que o outro e o desconhecer o quanto o outro sabe exerce efeito fundamental.

Saber o momento em que se pode entrar ou sair do jogo da colaboração premiada exige o monitoramento constante das informações existentes e prováveis. Diante da multiplicidade de jogos paralelos e das recompensas dos múltiplos jogadores investigados, o desafio se potencializa. Isso porque a recompensa pela cooperação na investigação estatal é estratégia dominante, diante do desconto padrão e com teto, a saber, as delações homologadas pelo STF reconhecem a validade de descontos de mais de 90% da pena, bem como a fixação de teto para todas as condutas imputadas, atuais e futuras[5]. Com isso, o incentivo à colaboração premiada é estratégia dominante. Só não é para quem não entende como se modificou o dispositivo de atribuição de culpa no processo penal brasileiro. A tomada de decisão opera em jogos paralelos de negociação com o comprador de informação relevante, a partir da noção de custo/benefício..

O giro entre a animosidade do embate se transforma na camaradagem da cooperação, mediada pelo flerte da possibilidade de benefícios polpudos. Isso é para quem joga profissionalmente. E o momento chegará em breve, diante da ampla possibilidade de que novidades probatórias impliquem congressistas e políticos. O efeito de suas informações tem capacidade de corroborar boa parte das delações apresentadas, razão pela qual o interesse do comprador da informação (Ministério Público e Polícia Federal) se faz presente. Antes do quadro atual, qualquer colaboração seria vendida por um preço menor. A prisão cautelar inflacionou o mercado e pode gerar uma corrida pela delação.

Atualmente, reduzido à condição de preso cautelar, com as investidas acusatórias precisando cada vez mais de acréscimo de provas, parece ter chegado o momento da temporada renovada de delatores. Se os alvos não o fizerem, poderão perder (se já não perderam) o timing, enquanto, se não for aceita, a acusação perde fonte de prova significativa. O momento é convergente, verdadeiro matching. Sem esquecer, contudo, do poder que um delator em potência que não delata possui; mesmo preso, seu poder de manobra permanece rumo à estratégia, para a qual estar preso pode ser uma tática.

Os antigos governadores, deputados e senadores, cujos mandatos se extinguiram, sem a garantia do foro por prerrogativa, encontram-se presos, investigados e/ou temerosos. A aposta de que as investigações, notícias e ações penais sumiriam por passe de mágica, além de ingênua, significa pensar sob a matriz teórica de um jogo processual penal anterior ao modelo instalado no Brasil, em que a compra e venda de informações é o mote. Sabe-se, ademais, que a delação pode melhorar a imagem de quem delata. Então, do ponto de vista racional, desprezando-se as questões éticas e morais, avaliar sinceramente uma possível delação é estratégia dominante. Esperar um milagre é estratégia dominada, típica de amadores do mercado penal brasileiro. O problema pode ser o ego do possível delator. Mas, se for um indivíduo otimizador entendido como o que busca maximizar seus resultados, faz delação premiada e se salva. Depois, claro, apaga-se a luz. Trata-se apenas de uma hipótese de quem busca ler o desenho atual via recompensas, embora não concorde totalmente com os seus pressupostos.

Em resumo: a) Michel Temer foi preso: b) deve ser solto por decisão dos tribunais: c) agiganta-se a campanha contra o Poder Judiciário minimamente garantista da presunção de inocência; d) prepara-se o ambiente para evitar que o STF reveja a prisão em segundo grau; e) com a prisão de Temer e Moreira Franco, abre-se a possibilidade de delações premiadas perigosas para muitos; f) o Brasil não é para amadores; e g) salve-se quem puder.

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Emais, 2019; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019. Sobre delação; Para entender a delação premiada pela teoria dos jogos (Florianópolis: EMais, 2019 – no prelo) e MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; LOPES JR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Delação no Limite: a Justiça Negocial made in Brazil. Florianópolis: Emais, 2018.
[2] ROTH, Alvin R. Como funcionam os mercados. Trad. Isa Mara Lando e Mauro Lando. São Paulo: Portofolio-Penguin, 2016, p. 85: “Esse medo de ficar para trás motiva muitos dos problemas dos mercados. Vemos assim que a má organização é difícil de controlar num mercado que depende do autocontrole. Mesmo que você tenha muito autocontrole, basta suspeitar que outros participantes talvez comecem antes da hora que vai fazer a mesma coisa. Seria irracional não fazer”.
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O momento Black Friday nas delações premiadas. Publicado em: http://www.conjur.com.br/2017-jul-22/diario-classe-momento-black-friday-delacoes-premiadas
[4] ROTH, Alvin R. Como Funcionam os Mercados. Trad. Isa Mara Lando e Mauro Lando. São Paulo: Portofolio-Penguin, 2016, p. 15.
[5] ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada: a possibilidade de concessão de benefícios extralegais aos colaboradores. Florianópolis: Emais, 2018.

- Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2019, 8h05

https://www.conjur.com.br/2019-mar-22/limite-penal-michel-temer-quem-sabe-faz-hora-prende-delacao-acontecer