En este pasado mes de mayo la Defensoría del Pueblo del Perú ha publicado un informe sobre El derecho a la consulta de los pueblos indígenas (Informe nº 001-2009-Defensoría del Pueblo/Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas). Es el resultado de un diálogo que viene manteniendo con la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República acerca de un Proyecto de Ley de Consulta y Participación de Pueblos Indígenas que la Comisión consultó con la Defensoría y que ésta dictaminó como insatisfactorio. Es del mayor interés que se presente ahora un informe más motivado y comprensivo. Más interesante aún resulta que la Defensoría del Pueblo mantenga su línea de contemplar el derecho indígena en el Perú a la luz del derecho internacional.

Las referencias de orden internacional más inmediatas, no sólo por más recientes y más también por más categóricas o por más elaboradas, son para este informe de la Defensoría peruana las siguientes:

1.      Los “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile” del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, de este año 2009, del mes de abril.

2.      La Observación particular remitida al Perú en este mismo año 2009, en el mes de febrero, por el Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre incumplimientos presuntos, en realidad flagrantes, del Convenio 169, el tratado multilateral sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes que está ratificado por Perú.

3.      La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, particularmente la sentada en su sentencia sobre el caso Saramaka versus Surinam, de noviembre de 2007.

Se puede echar en falta, como término de referencia normativa, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI, septiembre de 2007). El Convenio 169 está incluido naturalmente en la segunda referencia y de él se hace constante y buen uso por este informe. Podría pensarse que la DDPI se halla incluida por las referencias primera y tercera, lo que es cierto en sí, pues tanto el Relator Especial como la Corte Interamericana la tienen bien en cuenta, pero lo cual no alcanza mayor significación para este informe. La Defensoría considera que la DDPI “no tiene carácter vinculante para los Estados - como sí lo tiene el Convenio 169”, siendo en cambio “un marco para la discusión y el diálogo entre los pueblos indígenas y los Estados” de alcance potencialmente jurídico, pero no inmediato. No se registra alegación alguna de orden internacional para esta apreciación sobre el valor no estrictamente normativo de la DDPI, pero una fuente existe.

No sólo la posición, sino también las expresiones proceden de las “Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas del Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo”, grupo formado por un buen número de agencias internacionales de primer orden cuyas directrices se hicieron públicas en febrero de 2008. En las mismas se hace tal doble afirmación: “el principal documento jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales”; “la Declaración crea un marco para discusión y diálogo entre los pueblos indígenas y los estados”. Ahí está la fuente, una fuente a cuya autoridad no se han acogido ni el Relator Especial ni el Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. El Grupo de Desarrollo no consultó no al uno ni al otro, como tampoco, lo que es peor, a la parte indígena.

El Foro Permanente ha impugnado incluso la posición del Grupo de Desarrollo. En su primer reunión plena ordinaria tras la adopción de la DDPI por la Asamblea General de Naciones Unidas, reunión que se celebró entre finales de abril y principios de mayo de 2008, constató que su caracterización de la DDPI no se atenía al propio contenido de la misma y particularmente al de su artículo 42, el cual, dirigiéndose tanto a las Naciones Unidas como a los Estados miembros, habla taxativamente de plena aplicación y de eficacia. El Foro dirigió una recomendación al Grupo para que corrigiera su posición, lo que el Grupo aceptó, aunque, a estas alturas, no se ha procedido todavía a esta corrección realmente clave en la edición que obra en internet. El Foro ha incidido ulteriormente en la cuestión. En enero de 2009 celebró un seminario de expertos y expertas, con participación indígena, sobre el artículo 42 para la elaboración de posición. Y en la sesión plena ordinaria que se ha celebrado este año en la segunda mitad de mayo, el Foro ha acordado un Comentario General sobre el susodicho artículo 42, el primer comentario general que ha realizado a lo largo de su corta historia. Ahí podrán verse las razones de la posición del Foro contraria a la del Grupo de Desarrollo.

La Defensoría del Pueblo no podía conocer el Comentario General del Foro Permanente, pues es coetáneo a su informe y todavía ni siquiera está publicado en el sitio oficial del Foro en internet. Cabía sin embargo que conociera la recomendación de 2008 y los papeles y las recomendaciones del seminario de enero, todo lo cual se encuentra en dicho sitio. Puede en fin achacarse al informe peruano que no tome en debida cuenta no sólo el valor normativo de la DDPI, lo principal, sino tampoco la posición, digamos que la jurisprudencia, del Foro Permanente, lo relacionado. Que un término de referencia esencial del actual derecho internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, el de la DDPI, no opere en el informe arrastra desde luego sus consecuencias de orden práctico. El informe se atiene al estándar OIT-169 y no al estándar ONU-DDPI. No son por supuesto estándares que tengan por qué contraponerse ni contradecirse; sin embargo, para el asunto neurálgico de la consulta, el estándar ONU-DDPI añade cosas esenciales al estándar OIT-169.

El informe peruano define con sumo cuidado y bastante acierto el estándar OIT-169 que, dada la ratificación, obliga al Perú. Una serie de pronunciamientos bien fundados en las referencias mencionadas establece principios y procedimientos en conformidad con el derecho internacional:
● “El derecho a la consulta puede ser definido como el derecho de los pueblos indígenas a que la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, sea antecedida de un proceso de diálogo entre sus instituciones representativas y el Estado. El proceso de consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo o consentimiento sobre las medidas administrativas o legislativas propuestas, en el marco de un diálogo intercultural de buena fe, basado en la generación de relaciones que propicien la equidad y el respeto”.

● “La obligatoriedad de realizar procesos de consulta no se limita sólo a las medidas que la administración pública adopta para autorizar o regular proyectos de desarrollo, infraestructura, tierras o recursos naturales, sino que se extiende incluso ante cualquier medida administrativa o legislativa capaz de afectar a los pueblos indígenas. Es decir, medidas vinculadas con el ejercicio y pleno respeto de sus derechos fundamentales, individuales y colectivos, como por ejemplo el derecho a la salud, educación, identidad cultural y otros”.

● “La adopción de (los) procedimientos debería ser en sí mismo un proceso consensuado, con la participación activa de los pueblos indígenas. Por estas consideraciones, en opinión de la Defensoría del Pueblo, el Congreso debería establecer mediante una ley marco los principios y aspectos básicos del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, que sirva de base para la posterior reglamentación en materias específicas. Siendo consecuente con los objetivos de dicha norma, su contenido debiera ser desarrollado contando con los aportes previos de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas”.

● “Corresponde a los pueblos indígenas establecer sus propios mecanismos de representación (instituciones representativas) ante el Estado” (el paréntesis de instituciones representativas, que es del informe, recoge la expresión literal utilizada por el Convenio 169 a los efectos de la consulta).

Por todo lo cual el informe de la Defensoría del Pueblo rechaza el proyecto de ley que está en trámite ante la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología alegando una serie de razones entre las que se encuentran las siguientes:
● “No señala expresamente las características o elementos esenciales del derecho a la consulta, que hagan posible establecer claramente su connotación jurídica especial y distinta de otros derechos como la participación política”.

● “Se omite considerar que la consulta siempre debe ser previa”.

● “No detalla que la responsabilidad de realizar procesos de consulta le corresponde a las diversas instituciones de la administración pública, en todos los niveles y sectores del Estado”.

● “No precisa cómo se determinarán las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas que participarán en los procesos de consulta”.

● “No ha considerado la posibilidad que, finalizado un proceso de consulta, no se llegue a un acuerdo con los representantes de los pueblos indígenas. Estos supuestos requieren definir -de forma clara- las garantías que ofrece el Estado en tales casos, así como los mecanismos legales que tienen los pueblos indígenas para el respeto y protección de sus derechos”.

Hay problemas, según entiendo, en los dos últimos puntos, problemas muy relacionados con el de talle de que no se haya asumido el estándar ONU-DDPI. El propio informe ha dicho que la representación indígena la determinan los mismos pueblos indígenas, con lo que mal cabe atribuirle algún papel al Estado a este fundamental efecto. Por su parte, la DDPI concibe la autonomía ya implicada por la referencia del Convenio 169 a instituciones representativas indígenas como expresión y ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos respectivos, con lo que dicha atribución de competencia a la ley del Estado al respecto ha de quedar definitivamente descartada.

El último punto no es problemático por lo que formula, sino por como el propio informe lo concreta. Se reclama la responsabilidad y la buena fe del Estado en el desarrollo de la consulta, así como se registra el derecho indígena a la compensación cuando la decisión final del Estado no se conforma con la posición de los pueblos afectados, pero esta eventualidad de la no conformidad se presenta en términos de denegación de un derecho de veto a la parte indígena y de calificación consiguiente como no vinculante de su posición, la indígena. No es que todo esto no sea cierto; es que con tal forma de expresarlo se abre campo al juego de la irresponsabilidad y la mala fe por parte estatal y empresarial. La DDPI pone las cosas más en claro cuando reiteradamente se refiere a consentimiento libre, previo e informado. Esto no da derecho de veto al pueblo indígena ni confiere carácter vinculante a la consulta, pero acentúa el principio de que la misma responde a un derecho suyo, indígena, sin cuyo debido ejercicio no hay posibilidad legítima de disposición de sus territorios y recursos por terceros, los indígenas, con todas las obligaciones que esto comporta para el Estado y para cualesquier otros agentes.

Un último extremo merece consignarse. El informe de la Defensoría del Pueblo se ha ultimado cuando se atraviesa una situación enormemente conflictiva por el levantamiento amazónico contra el incumplimiento sistemático de la obligación de consulta por parte del Perú y la decisión del gobierno peruano de suspender las garantías constitucionales en esa zona e incrementar la militarización que ya existe.

La referencia a esta situación por parte del informe es discreta: “Cabe señalar que diversos conflictos sociales se suscitaron o agudizaron precisamente por la adopción por parte del Estado sin atender el derecho a la consulta de los pueblos indígenas”; discreta más oportuna. No deja de añadir que el gobierno peruano tiene pendiente la respuesta a una llamada urgente de la OIT, la Observación particular referida, sobre su empecinamiento en seguir ignorando la obligación de consulta.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
Fuente: www.clavero.derechosindigenas.org